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João Damasceno Borges de Miranda 
Sócio do escritório Damasceno & Marques Advocacia. Especialista em Direito Tributário pelo IBET.

Artigo - Estadual - 2002/0023

Composição das Regras-matriz(es) de incidência tributária do ICMS.
João Damasceno Borges de Miranda*

A regra matriz de incidência do imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte intermunicipal/interestadual e de comunicação, tem como base de incidência a circulação de bens e serviços, levando em consideração a transferência de titularidade de coisa móvel destinada ao comércio, com habitualidade, bem como a prestação do serviço de qualquer tipo de transporte e qualquer tipo de comunicação.

A ordem impositiva para efeito deste imposto, peculiar em nosso sistema vigente, fez atribuição para a incidência ser genérica sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, dando qualificação especial aos atos realizados pelos comerciantes, industriais, produtores e prestadores, de modo que preserva a natureza mercantil deste tributo, agregando-se aos negócios mercantis sucessivos, aduzindo-se na atualidade o perfil de mero importador de mercadorias ou de bens de consumo ou para o ativo.

Com base na ordem constitucional, primordialmente, que exaure os ditames do aludido imposto, e nos demais parâmetros estabelecidos por leis ordinárias estaduais, que se constituem como regulamentos, e expedientes administrativos, pode-se então construir, in generum, a regra matriz de incidência do imposto sobre circulação de bens e serviços, tendo como titulares do mesmo os Estados federados e o Distrito Federal. A norma jurídica tributária do imposto supra assim se desenha:

Norma Jurídica Tributária - ICMS

Previsão Legal: Art. 155, II, § 2º e 3º da CF/88; Decreto-Lei nº 406/68 e Lei Complementar nº 87/96, sem olvidar do período de transição entre a Constituição de 1988 e a inserção da atual LC 87/96 no ordenamento, em que vigorou o Convênio dos Estados para o ICMS - 66/88, e modificações sucessivas.

Hipótese (descritor):

1) Critério Material: ser produtor, industrial ou comerciante, cuja habitualidade faça circular/traditar negócios e riquezas de mercancia; prestador de serviços de transporte extra municipal e de comunicação; simples importador por qualquer operação/prestação iniciada no exterior ainda que destinada ao ativo fixo ou bem de consumo. Ou, dizendo de outra forma, a incidência do ICMS alcança (i) operações relativas à circulação de mercadorias; (ii) prestação de serviços de comunicação; (iii) prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal; (iv) operação de importação de mercadoria do exterior; (v) serviços de transporte e comunicação cuja prestação se iniciou no exterior.

2) Critério Espacial: esse imposto assume feição nacional, por isso o mesmo tem sua incidência em todo território da União para os que transacionam mercadorias ou efetivam prestação de serviços, cabendo a individualização das operações/prestações conforme a competência territorial de cada estado federado, bem como ao regime de operações de intercâmbio entre os estados para o efeito da não-cumulatividade.

3) Critério Temporal: o momento em que se realiza, totalmente, o fato social de mercancia ou prestação de serviços desenhados na hipótese normativa de incidência tributária, fazendo surdir o liame abstrato entre as pessoas obrigadas em direitos e deveres correlatos.

Conseqüência (prescritor):

1) Critério Pessoal:

Sujeito Ativo: Estados federados e o Distrito Federal;

Sujeito Passivo: qualquer pessoa, física ou jurídica, que pratique atos de circulação de mercadorias com habitualidade e destinação de mercancia; que preste serviços de transporte ou de comunicação; simples importador de bens ou serviços.

2) Critério Quantitativo:

Base de Cálculo: o valor da operação de circulação de mercadorias, o valor da prestação de serviços, o valor do bem ou serviço importado com os acréscimos legais, observado o princípio da não-cumulatividade e o regime desta operação entre os estados.

Alíquota: variável, de acordo com a base de cálculo, com a operação ou prestação. O regime de alíquotas entre os estados é fixado pelo Senado, não sendo permitido percentuais abaixo do mínimo, tampouco acima do máximo.

ICMS versus SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO

A Constituição da República Brasileira fixou competências impositivas de tributos aos entes que compõem a União. Neste ato de elencar, enumerou quais tributos são destinados em exclusividade aos referidos entes: União, Estados e Municípios. Ao Distrito Federal coube tanto os tributos estaduais quanto os municipais. O imposto foi adotado com o critério de atribuição de competência tributária consistente em indicar a materialidade de certos fatos que podem ser descritos pela legislação estadual e distrital como aptos a determinar a obrigação de pagar ao Estado/Distrito.

O caput do art. 155 enumera, com destinação de competência, quais os tributos pertencentes aos Estados e ao Distrito Federal, enfeixando-os em seus incisos.

O ICMS é o imposto que encontra na Constituição o maior número de disposições regulando aspectos de sua instituição, são mais de vinte e cinco. Esta quantidade de normas concentra o estudo do imposto no plano constitucional, a partir do qual as conclusões que forem extraídas irão repercutir seriamente em toda legislação complementar e ordinária.

Vários temas não deveriam figurar na Constituição, contudo, ao serem postados com áurea de mandamento constitucional, assumiram relevância idêntica aos demais, devendo ser examinados em conjunto, buscando-se uma coerência de diretriz.

Há que se salientar que a legislação complementar e ordinária somente será constitucionalmente válida se estiver conforme a tal preceito, vedado que é descrever fatos que não se insiram nesse âmbito material. Por outro lado, somente estarão abrangidos pela tributação os fatos que, além de enquadrados no núcleo material constitucionalmente previsto, estejam contemplados em dispositivo legal expresso.

O inciso II impõe que o imposto sobre circulação de bens mercantis lato sensu seria destinado aos Estados e Distrito, e ainda, avocou para os mesmos, outro tipo de imposto sobre circulação de bens, agora de serviços, cuja competência geral foi destinada aos municípios, conforme estabelece a cabeça do art. 156.

Ao dispor competencialmente sobre duas hipóteses de impostos que gravam a circulação de bens na modalidade de serviços prestados, a Carta Maior açambarcou, literalmente, chamando a si exclusivamente esta inovadora competência deferida aos Estados, privando os outros (Municípios) da respectiva vantagem impositiva, monopolizando as hipóteses de incidência do imposto sobre serviços quanto a prestação de qualquer tipo de transporte extra municipal e qualquer tipo de comunicação.

E tratando a materialidade do imposto, sendo que a CF/88 justapôs a incidência sobre operações relativas a circulação de mercadorias alguns serviços, cujas estas mesmas operações e prestações não possuem um critério de materialidade comum e unificador; tem-se que a reunião de tais incidências não decorre do fato de pertencerem ao mesmo gênero ou possuírem a mesma natureza, mas é fruto exclusivo da vontade política do legislador constitucional. E esta circunstância traz conseqüências no plano de aplicação do tributo, pois as três figuras (circulação, transporte e comunicação) são conceitualmente distintas e as conclusões que forem extraídas em relação a uma poderão ser totalmente inaplicáveis às outras.

Observe-se que a Constituição teve o cuidado em informar taxativamente que a prestação de serviços de transporte gravada pelo imposto em tela seria intermunicipal e interestadual, mas não fez a mesma distinção quanto ao serviço de comunicação. E comunicação não significa tão somente telecomunicações, como pretendem alguns.

Entendo, desta forma, que ao trazer para a competência estadual este tipo de serviço, trouxe também todas as hipóteses de digressão do que vem a ser comunicação, ou seja, todas as formas e hipóteses existentes no campo da comunicação.

A Constituição também destinou competência normativa à Lei Complementar para tratar do tema em comento, pois assim se infere do inciso XII e alíneas.

Por seu turno, a LC que veio dar respaldo ao quanto autorizado pela Constituição, informa que os serviços onerosos de comunicação são passíveis da incidência do ICMS, sendo estes realizados POR QUALQUER MEIO E DE QUALQUER NATUREZA. (Art. 2º, III LC 87/96).

Os postulados legais anteriores à Constituição ainda mantém vigência, óbvio e especialmente nos pontos que não colidem com a Carta Política, de modo que a própria Carta Magna determina a lavra de nova lei complementar para estipulação dos impostos sobre serviços de competência exclusiva destinada aos Municípios, fazendo a ressalva que estes não compreenderiam os serviços deferidos em competência aos Estados (inc. III do art. 156), quais sejam: transportes extras municipais e comunicação.

Só este aspecto faz gerar dúvidas ou conflito de competência, inda mais que até a presente data ainda não foi editada lei complementar que trata dos impostos municipais no campo dos serviços prestados, valendo, pois, ainda nos dias de hoje, o Decreto-Lei 406/68 e a LC 56/87.

Entendo pois, que somente com a edição desta lei complementar é que se dissipará as dúvidas atuais quanto a competência para esta área cinzenta de tributação quanto ao imposto de circulação de bens mediante a prestação de serviços.

Contudo, meu raciocínio é que qualquer hipótese que se configure como comunicação estará dentro da abrangência da incidência do imposto sobre serviços delegado aos Estados, em franca conformidade com a Constituição e com a Lei Complementar 87/96.

E por comunicação entendo qualquer forma onerosa de se fazê-la: telecomunicações, internet, difusão, radiodifusão, televisão, propaganda, "walk-talk", "megafone", "alto-falantes de ruas", "carros de som", etc., etc., etc., ou, como estipula a lei - a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, POR QUALQUER MEIO e DE QUALQUER NATUREZA.

Lembrar que em recente decisão (G.M. 28.06.01, p. A-12), a 1ª Turma do STJ julgou considerando que a internet remunerada seria passível de incidência do ICMS.

É por óbvio que, ao se fixar a nova competência dos impostos municipais sobre serviços, excluída a comunicação, deverá ser observado ou ressalvado os casos onde haverá a preponderância funcional do prestador de serviços ou comerciante, ademais a lei exige sempre a prestação de serviço de comunicação na forma onerosa. Assim, nas comunicações internas não haveria hipótese de incidência por não ser onerosa. (v.g., serviços de táxis que possuem comunicação para os associados para o atendimento de clientes. A comunicação é inerente ao serviço prestado). E assim por diante.

Destarte, conforme o exposto, frisando mais uma vez que a Constituição não fez distinção entre serviços de comunicação intramunicipal, como o fez com o serviço de transporte, de modo que onde o legislador constitucional não distinguiu não cabe ao legislador ordinário ou ao intérprete fazê-lo. Portanto, mesmo nos serviços de comunicações intramunicípio haverá a incidência do imposto.

Não discuto o fato de comunicação ser ou não serviço no sentido econômico de sua prestação, ou se de alguma forma é produto. A diferença é que a Constituição mesmo ciente que este tipo de atividade econômica é serviço, destinou a competência impositiva aos Estados, retirando-a dos Municípios.

 
João Damasceno Borges de Miranda*
Advogado do CNA Advocacia - Carlos Nicácio & Associados Advocacia S/C, em Salvador/BA; Especializado em Direito Tributário pelo IBET.
Site: www.cnaadvocacia.adv.br
E-mail: joaodamasceno@cnaadvocacia.adv.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): João Damasceno Borges de Miranda.



- Publicado em 21/05/2002



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