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Jaqueline Santa Maria Godinho Kohler 
Advogada e sócia da Kohler Advogados e Consultores.

Artigo - Federal - 2002/0180

A ilegalidade e inconstitucionalidade da exclusão sumária do REFIS
Jaqueline Santa Maria Godinho Kohler*

O REFIS, programa de recuperação fiscal, foi criado pela Lei 9.964/00 com o objetivo de, como o próprio nome diz, "recuperar" créditos de titularidade da Fazenda Pública, e ao mesmo tempo, facilitar o cumprimento das obrigações tributárias pelos contribuintes, que muitas vezes têm dificuldade de cumpri-las, em razão da alta carga tributária existente no País, o que ocasiona o inadimplemento involuntário das obrigações para com o fisco.

O REFIS representa, na verdade, um sistema complexo de anistia tributária, forma de exclusão do crédito tributário, somado a um parcelamento de dívida, possuindo caráter retroativo, atingindo débitos da União ou do INSS, vencidos até 29 de fevereiro de 2000.

São várias as circunstâncias que poderão autorizar o Comitê Gestor do REFIS a excluir a pessoa jurídica optante, do programa, o que reforça o entendimento de que necessariamente, deverá existir prévio processo administrativo, prevendo a possibilidade de defesa do contribuinte, antes de procedida à exclusão pela autoridade administrativa responsável.

Mesmo porque, verifica-se de uma análise dos parágrafos 1º e 2º do art. 5º da Lei 9.964/00, que os efeitos decorrentes da exclusão são gravíssimos, motivo pelo qual deverão ser tomadas todas as cautelas antes de efetivado o ato.

O Art. 5º, incs. LIV e LV, da Constituição Federal de 1988 dispõe, de forma expressa que:

"LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório, a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Portanto, é mandamento constitucional que ninguém poderá ser privado de seus bens; ou sofrer alguma penalidade, seja ela de natureza judicial ou administrativa, sem que lhe seja oportunizado o direito ao contraditório e ampla defesa, ou seja, o direito de manifestar-se e apresentar defesa em face do ato que poderá ocasionar-lhe prejuízos ou restrições em seus direitos.

O ato de exclusão do REFIS é medida administrativa de caráter sancionatório, ou seja, é ato administrativo que impõe penalidades ao contribuinte por força do descumprimento de determinadas disposições instituídas pelo Programa.

Não se olvida que os fatores que ocasionam a exclusão estão dispostos de forma expressa na Lei. O que se questiona é que apenas a exposição desses motivos pela norma não é suficiente a determinar a exclusão, que somente poderá ocorrer depois de analisados os motivos através do regular processo administrativo pelo agente administrativo competente, onde tenha sido observado o princípio do contraditório.

O que não pode ser admitida é a exclusão imediata, posicionamento que tem encontrado amparo na jurisprudência pátria.

Oportuno destacar que a Lei que hoje regula o processo administrativo - Lei nº. 9.784/99 - é perfeitamente aplicável ao caso vertente, pois nada mais fez do que dispor de forma minuciosa, de forma procedimental, o dispositivo constitucional que protege o direito à ampla defesa e ao contraditório, logo, não dispõe de forma diversa ao preceituado pela Lei do REFIS. Pelo contrário, deve ser aplicada, pois é norma que regulamenta a aplicação do princípio constitucional do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório ao processo administrativo, em geral.

A Lei supra mencionada ao dispor sobre o processo administrativo destacou a imperiosa necessidade da Administração pública obedecer aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência

Até mesmo uma análise superficial dos princípios mencionados, permite identificar uma série de ilegalidades cometidas pelo Comitê Gestor do REFIS, ao proceder à exclusão da impetrante e de muitas outras empresas do Programa.

Por todas estas razões, os atos representados pelas Portarias exaradas pelo Comitê Gestor do REFIS excluindo os contribuintes do Programa, não poderão prosseguir, devendo ser declarados nulos, pois efetivados em desobediência à Constituição Federal de 1988, e aos princípios de Direito Administrativo, que se constituem como alicerce ao efetivo exercício da democracia.

 
Jaqueline Santa Maria Godinho Kohler*
Advogada e sócia da Kohler Advogados e Consultores.
www.kohler.adv.br
Jaqueline@kohler.adv.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Jaqueline Santa Maria Godinho Kohler.



- Publicado em 08/05/2002



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