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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2002/0024

Contribuições sociais sobre o fundo de garantia do tempo de serviço
Kiyoshi Harada*

Com o fito de custear as despesas com a reposição das correções monetárias dos saldos nas contas vinculadas, sonegadas pelos diferentes Planos Econômicos, veio à luz a Lei Complementar nº 110, de 29-6-2001, criando duas contribuições sociais sobre o FGTS.

Essas contribuições sociais, que elevam ainda mais o custo operacional das empresas em geral, na contramão da conjuntura atual, caracterizada pela globalização da economia, onde o fator competitivo é de vital importância, são frutos da velha cultura dos governantes. A cultura da desobediência às leis em vigor, a cultura da afronta aos direitos adquiridos, sem que o Poder Judiciário reprima os atos contrários à ordem jurídica no seu devido tempo. Decorridos cinco, seis ou dez anos, quando já transitada em julgado a decisão condenatória da entidade política que transgrediu a lei, o governo responde com a exacerbação da carga tributária para fazer face às despesas decorrentes da ação judicial. A estória se repete. Todos os planos econômicos tiveram seus momentos de glória no que diz respeito à estabilização econômica, mas, invariavelmente, todos eles foram impostos à custa do sacrifício de direitos fundamentais do cidadão, protegidos em nível de cláusula pétrea. Assim aconteceu com o confisco de 25% dos ativos financeiros, com o bloqueio de dinheiro depositado em instituições financeiras, com a supressão artificial de índices inflacionários, decretados pelos diferentes planos da era Color, sem falar dos desastrosos planos Bresser e Funaro.

O descumprimento do preceito constitucional, que assegura aos servidores públicos a revisão geral anual de seus vencimentos (art. 37, inciso X da CF), faz parte do elenco de mecanismos de manutenção do atual plano real. Condenada a União, judicialmente, a repor as perdas salariais, o governo remete ao Parlamento projeto de lei concedendo aumento de 3,5% alegando que a reposição total implicaria no aumento da despesa com a folha, da ordem de 70%, o que seria inviável. Essa situação de inviabilidade, no entanto, foi criada pelo próprio governo, que vinha descumprindo, sistematicamente, o mandamento constitucional. Passa-se por cima do direito do cidadão e quando condenado a reparar o direito lesado o governo responde com aumento de tributos. É claro que pagamento de despesa pressupõe fonte de custeio dessa despesa, isto é, implica realização de receita tributária, originária ou creditícia. Mas, a pergunta que se faz é a seguinte: Onde foram parar as verbas previstas nas dotações orçamentárias, autorizando o pagamento de despesas decorrentes de benefícios legais arbitrariamente suprimidos?

Abre-se um parênteses para esclarecer, desde logo, que no caso de congelamento salarial na esfera federal, os orçamentos da União vinham omitindo, ao longo desses anos, a dotação orçamentária correspondente às despesas com a revisão geral anual determinada pela Constituição, o que, sem dúvida alguma, é uma mal menor.

Exatamente por que despesa pressupõe receita respectiva, a lei orçamentária anual fixa, com base na previsão de receita, diversas dotações para pagamento de todas as despesas, esmiuçando cada uma delas através de elementos de despesas. Exemplificando, quando a Prefeitura de São Paulo, em fevereiro de 1995, deu calote no reajuste salarial de janeiro do mesmo ano, através da Lei nº 11.722/95, que veio com efeito retroativo, a verba para pagamento dessa despesa estava consignada na lei orçamentária anual, na de 1995 sob execução, elaborada no exercício anterior de acordo com o regime de reajuste salarial previsto na lei então em vigor. Entretanto, essa verba foi desviada e o pagamento do aumento salarial, até hoje, não foi feito voluntariamente. Condenada ao ressarcimento do reajuste sonegado, depois de mais de cinco anos de discussão, alega a Prefeitura não ter condições financeiras.

Por desrespeitar a lei e a Constituição Federal, o poder público em geral cria uma dívida que vai crescendo como uma bola de neve. Veja-se o caso das dívidas oriundas de condenações judiciais nas ações expropriatórias, que vêm ensejando os calotes constitucionais a pretexto de evitar crises político-institucionais. Essa cultura de afronta à ordem jurídica parece não ter remédio. Nem mesmo a Lei de Responsabilidade Fiscal, que peca pelo radicalismo, não poderá reverter esse triste quadro que se repete a todo instante.

Feitas essas considerações de natureza extra-jurídica, examinemos as duas contribuições sociais instituídas pelos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 110/2001:

Art. 1º - Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Art. 2º - Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

A contribuição social prevista no art. 1º, a vigorar a partir de noventa dias a contar de 29-6-2001, tem como fato gerador a despedida injusta do empregado, isto é, prática de ato ilegal pelo empregador, sujeito passivo da contribuição social. Pela prática desse ato o empregador sujeita-se ao pagamento da contribuição social de 10%, incidente sobre o montante atualizado de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS no período de vigência do vínculo empregatício. Tem, portanto, a mesma base de cálculo da multa de 40% que o empregador deverá depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS, na hipótese de despedida sem justa causa, nos termos da do § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036/90, com a redação dada pelo art. 31 da Lei nº 9.491/97. Coincidentes o elemento nuclear e o aspecto quantitativo do fato gerador de uma e de outra exação, segue-se que a primeira tem a mesma natureza da segunda,ou seja, configura uma multa.

Logo, não passa essa "contribuição social" de mero adicional da multa pela rescisão unilateral do contrato de trabalho, sem justa causa. A única diferença é que, como vermos mais adiante, a receita desses 10% não tem a mesma destinação dos 40% que são depositados diretamente na conta vinculada do empregado injustamente despedido.

De qualquer modo, se contribuição social é tributo, conforme pronunciamento unânime da doutrina e da jurisprudência, não poderia ter como fato gerador a prática de infração, pois na definição do art. 3º do CTN tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa, plenamente vinculada.

Dúvida não pode haver de que a exação do art. 1º tem a natureza de multa. Ela não é e nem pode ser contribuição social. Como prescreve o art. 4º do CTN a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la tanto o nomem iures dado, como também, a destinação legal do produto de sua arrecadação.

O art. 2º dessa Lei Complementar, por sua vez, instituiu a contribuição social a ser paga pelos empregadores, à alíquota de cinco décimo por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior,a cada trabalhador, incluídas as parcelas o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11-5-1990(gorjetas, comissões, percentagens, gratificações ajustadas, abonos, diárias para viagens e salário in natura decorrente de contrato ou costume, tais como habitação, vestuário, alimentação etc.)

É, portanto, um adicional da contribuição social de 8% a cargo do empregador, que passará a contribuir com 8,5% incidente sobre o total da remuneração mensal devida a seu empregado, a partir do primeiro dia do mês seguinte ao nonagêsimo dia a contar de 29-6-2001.

A essas exações aplicam-se as disposições da Lei nº 8.036, de 11-5-1990 e da Lei nº 8.844, de 20-1-1994, no que se refere à sujeição passiva, ao prazo de recolhimento, à administração, fiscalização, consulta, cobrança, garantias e ao processo administrativo fiscal (art. 3º). As exações sob comento são recolhidas na rede de arrecadação e transferidas à Caixa Econômica, que incorporará as respectivas receitas ao FGTS.

A lei impõe, ainda, a pesada multa de 75% sobre o valor da contribuição não recolhida (§ 1º do art. 3º), multa essa a ser aplicada em dobro nas hipóteses de reincidência, fraude, simulação, artifício, ardil, resistência e embaraço ou desacato à fiscalização (§ 3º do art. 3º). Em razão da incontestável natureza de multa daquela exação prevista no art. 1º temos a esdrúxula figura da multa sobre multa.

Considerando o inusitado percentual da multa, que chega a 150% do valor do principal, tem-se a impressão que a lei investiu na possibilidade e probabilidade de impontualidade no pagamento dessas contribuições para abastecer o Fundo rapidamente. Isso se assemelha aquele ato do legislador palaciano, que prometeu pagamento de bônus ao pequeno consumidor de energia elétrica, com os recursos financeiros oriundos das multas impostas àqueles que superarem as metas de consumo fixadas pela Câmara de Gestão da Crise Energética. Em outras palavras, o cumprimento da lei pelo Estado está na dependência direta do descumprimento da mesma lei pelo particular. Isso é que se chama de investir na infração.

Conforme prescreve o art. 4º, as receitas provenientes da multa do art. 1º e do adicional da contribuição social, referido no art. 2º serão apropriadas pela Caixa Econômica Federal e destinadas ao complemento da atualização monetária nas contas vinculadas do FGTS, às expensas do próprio Fundo. Esse complemento é de 16,64% referente ao período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 (Plano Verão) e de 44,8% referente ao mês de abril de 1990 (Plano Color I).

Essa complementação da atualização monetária, sonegada no passado, está na dependência de firmatura do termo de adesão pelo titular da conta vinculada (inciso I do art. 4º). Depende, ainda, até o sexagésimo terceiro mês, a partir de 29-6-2001, da vigência de ambas as exações (inciso II do art. 4º) e, a partir de sexagésimo quarto mês, a contar de 29-6-2001, depende da vigência da multa a que alude o art. 1º (inciso III do art. 4º).

O adicional da contribuição social vigorará por sessenta meses (§ 2º do art. 2º). Em relação à multa do art. 1º não há prazo prefixado de sua vigência, porém, há indicador de que ela será permanente, ou, pelo menos que vigorará até que sejam completadas as atualizações monetárias artificialmente suprimidas pelos Planos Econômicos. Qualquer liminar impedindo a arrecadação da multa e do adicional da contribuição social fará cessar as atualizações complementares, dando orígem ao novo círculo vicioso.

Por isso, tanto a multa, como o adicional da contribuição social têm caráter temporário, ou seja, até que se complete a reposição dos índices de inflação, antes suprimidos, nas contas vinculadas do FGTS. Contudo, não é improvável a permanência definitiva dessas exações, a exemplo do que vem acontecendo com a CPMF, por conta da ocorrência de fatores aleatórios como insolvência dos empregadores, interposição de medidas judiciais, agravamento do déficit fiscal etc.

O correto seria o governo repor as atualizações monetárias, sonegadas através de Planos Econômicos que editou, com as verbas a serem consignadas no orçamento fiscal da União, ou seja, com recursos provenientes de impostos em geral.

São Paulo, 25 de agosto de 2001.

 
Kiyoshi Harada*
Sócio da Harada Advogados Associados. Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário.
Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
www.haradaadvogados.com.br
e-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br

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- Publicado em 30/04/2002



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