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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2002/0155

Improbidade administrativa
Kiyoshi Harada*

O exercício da cidadania é a última instância para o efetivo extermínio da improbidade administrativa, que já está incorporada na cultura do favorecimento, a qual, tende a ser aceita como algo normal na vida administrativa da nação.

1. Conceito

É comum confundir ato de improbidade administrativa com ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, pressuposto básico da ação popular. O conceito de improbidade é bem mais amplo. É o contrário de probidade, que vem do latim probitas, cujo radical probus significa crescer reto. No sentido moral significa qualidade de probo, integridade de caráter, honradez. Logo, improbidade é o mesmo que desonestidade, mau caratismo, falta de pundonor, ato contrário à moral. Entretanto, em termos de direito positivo, conforme se pode verificar do texto constitucional e dos dispositivos da lei específica adiante mencionados, a moralidade não se confunde com probidade. Há entre elas relação de gênero para a espécie. A primeira compreende o conjunto de valores inerentes à criatura humana que devem reger, em geral, a vida em sociedade. A segunda pressupõe essa retidão de conduta no desempenho de uma atribuição determinada, mas, com zelo e competência. Por isso, improbidade administrativa pode significar má qualidade de uma administração não envolvendo, necessariamente, falta de honradez no trato da coisa pública. Aliás, improbidade vem do latim improbitas, que significa má qualidade de determinada coisa. Não é por outra razão que a Constituição impõe a observância do princípio da eficiência no serviço público, isto é, diligência funcional do agente público para atingir o resultado máximo com o mínimo de tempo despendido. Assim, improbidade administrativa é gênero de que é espécie a moralidade administrativa.

Do exposto, podemos conceituar o ato de improbidade administrativa não só como sendo aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou seja, aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo de proceder perante a Administração Pública direta, indireta ou fundacional, nas três esferas políticas, como também, aquele ato timbrado pela má qualidade administrativa.

2. Causa

Não se sabe exatamente a causa ou as causas da improbidade administrativa, que tomou conta do País. Talvez seja fruto de uma sociedade excessivamente aberta em que os valores antes cultivados e venerados tornaram-se relativos. A família, por exemplo, deixou de ser aquela instituição exaltada por Rui Barbosa. As autoridades constituídas não mais gozam de respeito e prestígio de outrora e, também, muitos deles não se esforçam por merecê-los. Enfim, a sociedade de hoje, movida por interesses puramente materiais, no contexto de uma economia globalizada, perdeu o referencial não enxergando, com nitidez, a fronteira entre o certo e o errado, entre o legítimo e o ilegítimo, entre o justo e o injusto, correndo o grave risco de confundir o lícito com o ilícito.

A cultura do favorecimento de terminados segmentos da sociedade ou de certas pessoas, em detrimento do global, arraigou-se de tal sorte no seio de nossa sociedade que a improbidade vem sendo aceita com certa naturalidade. Tem-se a impressão de que a coisa pública pertence aos mais espertos, que levam vantagens em tudo que fazem ou deixam de fazer. Daí a generalização dos atos de improbidade na Administração Pública nas três esferas do Poder.

É preciso reverter esse quadro, que tanto prejudica a sociedade e compromete as suas instituições.

É preciso criar atmosfera de confiança nas instituições públicas, de respeito às autoridades constituídas e de acatamento às leis em vigor.

3. Improbidade nas três esferas do Poder

Convém lembrar que a Administração Pública não se limita ao Poder Executivo. Não há compartimentos estanques entre os Poderes da República. A tripartição do Poder por órgãos diferentes e independentes existe para coibir a ação de um deles sem limitação dos outros, formando um verdadeiro sistema de freios e contrapesos, que se subsume no princípio de independência e harmonia entre os Poderes. Em síntese, nenhum dos Poderes goza de autonomia e independência absoluta.

O Poder Executivo é aquele incumbido da tarefa de, preponderamente, executar as leis e administrar os negócios públicos, isto é, governar. O Executivo não interfere na atividade jurisdicional, mas, cabe-lhe a nomeação de ministros de tribunais superiores, sob o controle do Senado Federal. Cabe-lhe, ainda, a faculdade de elaborar e enviar ao Legislativo o projeto de lei, bem como, o poder de sancionar ou vetar a propositura legislativa aprovada pelo Poder Legislativo, ressalvada a este último Poder a faculdade de derrubar o veto por deliberação da maioria absoluta de seus membros. Exerce, também, função atípica de julgar, ainda que de forma não definitiva, pois o julgamento administrativo pode ser invalidado por decisão judicial.

O Poder Legislativo, preponderandemente, exerce a função de criar normas jurídicas gerais e abstratas para regular a vida em sociedade, mas, neste processo legislativo participa o Executivo como vimos.

O Poder Judiciário é aquele voltado, fundamentalmente, para a administração da justiça mediante aplicação das leis às hipóteses de conflitos de interesses, objetivando sua composição. Não participa do processo legislativo, porém, cabe-lhe a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade das leis, não as aplicando neste caso. A jurisdição, assim entendida como o poder estatal de aplicar a lei ao caso concreto nas relações entre os indivíduos, ou entre os indivíduos e a sociedade, com o fito de promover a justiça, é monopólio do Poder Judiciário. Ela é inafastável por força do art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

A exemplo do Executivo, os Poderes Legislativo e Judiciário, também, exercem atividades que extrapolam de suas atribuições próprias, quando promovem certame licitatório para aquisição de bens ou execução de obras, quando efetuam o pagamento da folha, quando instauram sindicâncias ou inquéritos administrativos para apuração de faltas disciplinares de seus servidores etc.

3.1 Improbidade legislativa

Como já se disse, a improbidade administrativa grassa nas três esferas do Poder, porque todos eles praticam atos de administração. A incidência dos atos de improbidade no âmbito do Poder Executivo é maior, porque é o Poder vocacionado para governar, abrindo um vasto campo de atuação dos agentes públicos, propiciando condições favoráveis à atuação de agentes inescrupolosos.

Mas não é só. Os legisladores, também, podem cometer ato de improbidade no exercício da função típica. Assim, os próprios atos legislativos podem abrigar atos de improbidade. Uma lei que, de um lado, previsse demissão em massa de servidores públicos e, de outro lado, a contratação de outros tantos, configuraria um ato de improbidade. Da mesma forma, qualquer instrumento normativo de caráter concreto, que beneficie um indivíduo ou um grupo de pessoas em detrimento do interesse público seria um ato de improbidade.

Se bem examinarmos a vasta legislação em vigor, encontraremos algumas leis direcionadas que não atendem ao interesse público e que não têm legitimidade perante a sociedade, por contrárias à vontade popular, fonte primeira das leis.

3.2 Improbidade judicial

O Poder Judiciário, igualmente, não é imune à prática de atos de improbidade no exercício da atividade jurisdicional. Seus membros, no exercício da função típica podem incorrer em atos de improbidade. Eventual decisão judicial, que implicasse inovação legislativa, para beneficiar ou agravar alguém, em tese, caracterizaria ato de improbidade.

Outrossim, a prestação jurisdicional é um serviço público essencial, insuprimível e indelegável, constituindo-se em monopólio do Poder Judiciário. Assim, a prestação desse serviço, sem zelo e competência, comprometendo o princípio constitucional da eficiência, constitui ato de improbidade que, nem sempre envolve enriquecimento ilícito do agente público ou prejuízo ao erário.

Nada mais injusto e revoltante para o cidadão receber do Estado, através de seu órgão monopolista, uma decisão manifestamente equivocada, contrária ao direito positivado, por incúria de algum de seus membros. Não é por outra razão que, certo ou errado, tem-se agitado a bandeira do controle externo do Judiciário.

4. Instrumentos de combate aos atos de improbidade

A improbidade administrativa é um cancro que corrói a administração pública. Pelo seu efeito perverso, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e revolta contra a classe dirigente em geral, acaba por minar os princípios basilares que estruturam o Estado Democrático de Direito. Daí a existência de normas repressivas em níveis constitucional e infraconstitucional.

4.1 Textos constitucionais

A Constituição Federal de 1988 inseriu disposições para prevenir e reprimir os atos de improbidade.

Prescreve o art. 37:

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ..."

No § 4º, o legislador constituinte predefiniu as penalidades cabíveis ao dispor.

"Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

O 4º, do art. 37 prescreveu penalidades aplicáveis aos atos de improbidade administrativa, sem se referir aos atos atentatórios à moralidade administrativa, porque estes estão compreendidos pelos primeiros. Entender de forma diversa seria o mesmo que sustentar que a imoralidade administrativa não é passível de punição. Em outra passagem, a mesma Carta Política utiliza a improbidade como gênero ao definir os crimes de responsabilidade política do presidente da República:

Art. 85 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

(...)

V - a probidade na administração.

Parece fora de dúvida de que os atos que atentam contra a moralidade administrativa, traduzidos por atos desonestos, por atos de corrupção e de má-fé, igualmente, caracterizam crimes de responsabilidade política tanto quanto as demais hipóteses (atentados à lei orçamentária, descumprimento de leis e decisões judiciais etc). Não há dúvida, pois, que o conceito de improbidade abrange o de moralidade, mas nem sempre a improbidade administrativa implica transgressão ao princípio da moralidade administrativa, como no caso de simples incompetência do agente público que limita-se a violar o princípio da eficiência.

4.2 Exame da legislação infraconstitucional

Examinemos, agora, a legislação infraconstitucional, voltada para a extirpação deste câncer social. Ela é insuficiente, lacunosa e defeituosa, talvez, por falta de experiência dos legisladores, o que até seria um mal menor.

4.2.1 Legislação anterior à Lei nº 8.429/92

Antes do advento da Lei nº 8.429/92 a ordem jurídica só se preocupava com o enriquecimento ilícito.

Assim é que a Lei nº 3.164, de 1º da junho de 1957, previa o seqüestro de bens de servidor público, adquiridos "por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica", sem prejuízo da responsabilidade penal (art.1º). Conferia ao Ministério Público e ao cidadão a titularidade para requerer a medida cautelar perante o juízo cível.

Complementando esse diploma legal, sobreveio a Lei nº 3.502, de 21 de dezembro de 1958, elencando as hipóteses caracterizadoras de enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função pública.

Nenhuma dessas leis explicitou o sentido da expressão "influência ou abuso de cargo, função ou emprego público". Outrossim, só após o advento de Reforma Administrativa, implantada pelo Decreto-lei nº 200/67, é que as empresas estatais passaram a integrar a administração indireta do Estado. Como se sabe, as estatais são useiras e vezeiras na contratação de servidores fantasmas, o que caracteriza ato de improbidade administrativa na modalidade de desvio de finalidade. Daí a pouca utilidade dessas leis no combate aos atos de desonestidade no trato da coisa pública. Essas leis foram substituídas pela Lei nº 8.429/92, que será mais adiante analisada.

A Lei n º 4.717, de 29 de junho de 1965, que permite ao cidadão ajuizar a ação popular para invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio das entidades políticas, autárquicas e paraestatais, além de limitar à mera espécie do gênero improbidade administrativa, ultimamente, vem sendo utilizada mais como instrumento de oposição política do que como meio de moralização da Administração Pública. Daí porque, na maioria das vezes, o autor da ação é um cidadão detentor de mandado político ou filiado a algum partido político, o que tem exigido do Judiciário um cuidado redobrado no julgamento dessas ações. E mais, para efetivo exercício do direito de ação o cidadão deve ter acesso às informações, aos dados. Ele precisa ter, antes de mais nada, direito de acesso às informações de forma rápida e eficaz, sem as complicações burocráticas.

Vale a pena lembrar, ainda, o art. 4º da Lei nº 1079, de 10 de abril de 1950, que define os crimes de responsabilidade, incluindo dentre eles o ato atentatório a probidade na administração (inciso V). Os diferentes incisos desse art. 4º correspondem aos sete incisos do art. 85 da Carta Política que elenca as hipóteses de crimes de responsabilidade do presidente da República. O art. 9º esse lei enumera as hipóteses de crimes de responsabilidade contra a probidade na administração nos seguintes termos:

Omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resoluções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo;

Não prestar ao Congresso Nacional, dentro sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas relativas ao exercício anterior ;

Não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição;

Expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição;

Infringir, no provimento dos cargos públicos, as normas legais;

Usar de violência ou ameaça contra funcionário público para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim;

Proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

Essa lei só disciplinou o julgamento através de processo administrativo, que se instaura por denúncia de qualquer cidadão perante a Câmara dos Deputados (art. 14). Se for recebida a denúncia e for ela considerada procedente será decretada a acusação pela Câmara dos Deputados com o envio do processo ao Senado Federal para julgamento do acusado (arts.19 a 23). O julgamento será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal que, após o término da instrução probatória, fará relatório resumido da denúncia e das provas da acusação e da defesa e submeterá à votação nominal dos senadores o julgamento (arts. 24 a 31). Proferida a sentença condenatória, o acusado estará, ipso fato, destituído do cargo, com estipulação de prazo de inabilitação do condenado para o exercício de qualquer função pública (arts. 33 e 34). A resolução do Senado constará de sentença que será lavrada nos autos do processo pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, assinada pelos senadores que funcionaram como juízes, transcrita na ata da sessão e publicada no Diário Oficial e no Diário do Congresso Nacional (art. 35).

4.2.2 Exame da Lei n º 8.429, de 02-06-92

Essa lei define os atos de improbidade administrativa, os sujeitos ativo e passivo, as penalidades cabíveis, bem como, regula o procedimento administrativo e o processo judicial para investigação e punição do agente público infrator.

4.2.2.1 Sua inconstitucionalidade formal

A Lei nº 8.429/92 padece do vício de inconstitucionalidade formal, por inobservância do princípio do devido processo legislativo. A sua elaboração e aprovação não obedeceu ao sistema legislativo bicameral, instituído pelo art. 65 e parágrafo único da Constituição Federal. A proposta legislativa aprovada por uma Casa deve ser revista pela outra Casa, que se a emendar deve remetê-la de volta à Casa iniciadora.

Pois bem, a Câmara dos Deputados deu início à tramitação do projeto de lei sob nº 1446/91, em 14-08-91. Aprovada a redação final, após discussão de 302 emendas apresentadas, o projeto foi enviado ao Senado Federal, em 23-10-91. O Senador Pedro Simon, entendendo insuficiente e lacunoso o projeto de lei aprovado pela Câmara, ofertou um substitutivo. Em 03-12-91, o Senado Federal aprovou o projeto substitutivo implicando rejeição do projeto de lei nº 1446/91 originário da Câmara. O substitutivo aprovado foi remetido à Câmara dos Deputados para sua revisão, em 04-12 91. Na Câmara, a requerimento dos Deputados Genebaldo Correia e Eraldo Trindade o projeto substitutivo foi retirado de pauta. Em seguida, o mesmo Deputado Genebaldo e outros apresentaram requerimento para inclusão e aprovação de alguns dos dispositivos do substitutivo aprovado pelo Senado ao projeto originalmente apresentado pela Câmara (projeto nº 1446/91) e que havia sido rejeitado pelo Senado Federal. Ao invés da revisão do substitutivo apresentou-se, na verdade, outra proposta legislativa acrescentando, aos dispositivos do projeto originário rejeitado, algumas normas do substitutivo aprovado pelo Senado Federal. Essa nova proposta legislativa, aprovada pela Câmara, foi remetida diretamente à sanção presidencial, sem revisão do Senado Federal, convertendo-se na Lei nº 8.429, de 02-06-92.

Inexistindo arbítrio institucional do Poder Legislativo, quando se trata do processo de criação de leis, segue-se que a Lei 8.429/92 é inconstitucional, por ofensa ao princípio do bicameralismo.

Todavia, em matéria de inconstitucionalidade de leis, por vício legislativo, a Corte Suprema tem sido bastante cautelosa em seus pronunciamentos. A Lei Complementar nº 56, de 15-12-87, que dispõe sobre lista de serviços tributáveis pelo Município, aprovada por votos de liderança, até hoje, não teve a sua inconstitucionalidade decretada. Excepcionalmente, houve rápido pronunciamento daquela Corte em relação ao parágrafo único do art. 11 da Lei nº 9.639/98, que concedeu anistia aos que se apropriaram de contribuições sociais. No caso, o STF considerou inconstitucional a referida norma por entender que não houve regular apreciação, discussão e aprovação pela Casa Legislativa.

A verdade é que, em tese, cabe propositura de ação direta de inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92, por vício legislativo.

4.2.2.2 Conceitos

A Lei nº 8.429/92 classifica os atos de improbidade administrativa em três modalidades distintas, conforme transcrições dos artigos 9º, 10 e 11:

Dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito.

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:

Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no artigo 1º por preço superior ao mercado;

Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

Utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadoria ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

Aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

Incorporar, por qualquer forma, a seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei.

Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:

Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

Permitir ou concorrer para que a pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis a espécie;

Doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educacionais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bens integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

Frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça licitamente;

Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por esses entidades.

Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

Negar publicidade aos atos oficiais;

Frustrar a licitude de concurso público;

Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

Revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

A terceira modalidade, prevista no art. 11, contempla hipóteses que atentam contra os princípios da Administração Pública, definidos no art. 37 caput da Constituição Federal, no qual se insere, dentre outros, o princípio da moralidade administrativa. É o que quanto basta para confirmar aquele nosso entendimento inicial de que a probidade administrativa é gênero de que é espécie a moralidade administrativa. Resta claro que nem todo ato de improbidade administrativa implica enriquecimento do agente público ou prejuízo ao erário. É o caso, por exemplo, de emissão de títulos públicos com fundamento no art. 33 do ADCT (obtenção de recursos financeiros para satisfação de precatórios pendentes de pagamento na data da promulgação da Carta Política de 1988) para custear o sistema de saúde pública ou o programa de merenda escolar. Haveria, no caso, desvio de finalidade e, por conseguinte, prática do ato de improbidade administrativa não importando a relevância social dos setores atendidos.

De se notar, outrossim, que cada um desses três artigos acima transcritos definiu genericamente o ato de improbidade no caput e deu uma definição pormenorizada em vários incisos, o que ensejará, certamente, uma interminável discussão quanto à taxatividade ou exemplificatividade das hipóteses elencadas, a exemplo do que ocorreu com a lista de serviços municipais.

4.2.2.3 Sujeito passivo

Sujeito passivo ou vítima do mau agente público é a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita, conforme prescreve o art. 1º e seu parágrafo único.

4.2.2.4 Sujeito ativo

É o agente público, assim entendido todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que figuram como sujeito passivo do ato de improbidade administrativa. Abarca não só os servidores públicos, como também, os membros de Poderes ou agentes políticos.

4.2.2.5 Penalidades

Conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF as penas consistem na suspensão dos direitos políticos, na perda da função publica, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O art. 12 da Lei nº 8.429/92, além das penalidades acima mencionadas, instituiu várias outras, dentre as quais, a cominação de multa, a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber incentivos fiscais ou creditícios. Extravasou os limites de sanções previamente definidas na Carta Magna que, nesse particular, não deu carta branca ao legislador ordinário para estipular sanções a seu talante.

Cumpre salientar que essa lei não tipificou os crimes. As sanções estabelecidas são de natureza civil ou política, independentes de sanções penais e administrativas, previstas nas legislações próprias. Não há dúvida, entretanto, de que várias condutas descritas nos artigos 9º, 10 e 11 constituem crimes definidos no Código Penal, no Decreto-lei nº 201/67, na Lei nº 8.666/93 e demais diplomas legais específicos.

4.2.2.6 Processo administrativo

Qualquer cidadão pode representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada a investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (art. 14). É o velho direito de petição. A representação deverá ser escrita ou reduzida a termo e assinada, contendo a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento, sob pena de rejeição. A rejeição, entretanto, não obstará a investigação dos fatos pelo Ministério Público. Desnecessária, ao nosso ver, a disposição do art. 19, que pune o autor da denúncia que imputa, falsamente, ao agente público a prática do ato de improbidade administrativa, pois o Código Penal já cuida da denunciação caluniosa. Parece que esse dispositivo foi inserido para servir de desestímulo permanente à ação do cidadão. De um lado, o Estado se municia de um instrumento normativo para preservação da probidade administrativa acenando com a participação popular para investigação das irregularidades. Porém, de outro lado, insere-se nesse mesmo corpo legislativo uma norma expressa e clara que desencoraja a denúncia do cidadão. O exercício da cidadania é a última instância para o efetivo extermínio da improbidade administrativa, que já está incorporada na cultura do favorecimento, a qual, tende a ser aceita como algo normal na vida administrativa da nação. O interessado poderá, ainda, representar diretamente ao Ministério Público, bem como, pode o órgão ministerial, de ofício, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo (art. 22).

Instaurado o processo administrativo a comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas , que poderão designar representantes para acompanhar o procedimento administrativo (art. 15). Havendo indícios de responsabilidade do agente público investigado, a comissão representará ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão para que seja requerida, na forma dos artigos 822 e 825 do Código de Processo Civil, medida cautelar de seqüestro de bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 16 e § 1º). O seu § 2º faculta a formulação do pedido de investigação, de exame e de bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

4.2.2.7 Processo judicial

A lei, neste particular, é lacunosa e dúbia ao mesmo tempo. É fruto, sem dúvida alguma, da tramitação irregular do projeto legislativo antes referido.

4.2.2.7.1 Medida cautelar

Como se viu, o Ministério Público foi legitimado para ingressar com processo cautelar apenas e tão somente para requerer, na forma dos artigos 822 e 825 do CPC, o "seqüestro de bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio" podendo o pedido incluir, quando for o caso, a "investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais" (art.16 e § § 1º e 2º). Não há lugar para propositura de medida cautelar, quando o ato de improbidade não implicar enriquecimento ilícito do agente público e nem prejuízo ao erário, como ocorre na maioria das hipóteses do artigo 11.

Outrossim, não há previsão legal para medida cautelar objetivando o afastamento preventivo do indiciado das atribuições do cargo ou da função. Ao contrário, o art. 20 prescreve que "a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória". É verdade que o seu parágrafo único permite que o juiz determine o afastamento temporário do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. Pressupõe, pois, prévia instauração do contraditório para que o juiz, que detém o poder geral de cautela, possa decidir segundo seu prudente critério avaliativo o comportamento do réu no que diz respeito à instrução processual. Não autoriza a lei a presunção de que o réu irá atrapalhar ou dificultar a coleta de provas. Logo, o periculum in mora, que fundamenta a concessão de liminar, e no caso, nem se trata de liminar em sentido próprio, reside na necessidade de assegurar a regular instrução do feito, e não em prevenir a prática do ato de improbidade.

De qualquer forma, esse parágrafo único é defeituoso e enseja interpretação dúbia ao conferir idêntico poder à autoridade administrativa competente no bojo de um dispositivo, que cuida da sentença judicial com trânsito em julgado (caput).

4.2.2.7.2 Ação principal

Quanto à ação principal, o art. 17 limita-se a dizer que terá o rito ordinário e será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica de direito público interessada, dentro do prazo de trinta dias, a contar da efetivação da medida cautelar. O art. 18 completa dizendo que "a sentença que julgar procedente a ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito".

O texto legal refere-se a ação civil de reparação de dano. O legislador, ao elaborar as normas processuais de repressão ao ato de improbidade administrativa, esqueceu que nem toda conduta tipificada importa em prejuízo ao patrimônio público ou enriquecimento do agente público desonesto, apesar de ter prescrito em seu art. 21 que "a aplicação das sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público".

Daí a grande dúvida na habitual utilização, pelo Ministério Público, da ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, destinada a promover a responsabilização por danos morais e patrimoniais causados: ao meio ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, e por infração da ordem econômica (art. 1º). Essa ação civil pública tem por objeto a condenação em dinheiro ou cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. Pode ser proposta ação cautelar, bem como, pode o juiz no bojo da ação principal conceder mandado liminar, com ou sem justificativa prévia (art. 12).

A invocação dessa lei permitiria o afastamento temporário do agente público acusado, por meio de uma liminar no processo cautelar, ou no bojo da própria ação principal, enquanto que a lei que define a improbidade administrativa só permite esse afastamento como garantia da regular instrução processual. O periculum in mora está restrito ao âmbito processual.

A dúvida quanto a possibilidade de o Ministério Público ingressar com ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347/85, para promover a responsabilização do agente público por ato de improbidade administrativa se agiganta quando examinada à luz do art. 129, inciso III da CF, que considera como função institucional do Ministério Público "promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".

Ora, a Lei nº 8.429/92 não tem por objetivo imediato coibir dano ao patrimônio público, tanto é que o já citado art. 21 despreza a ocorrência desse dano para a responsabilização do agente público ímprobo. O objetivo maior da lei é proteger a probidade na Administração Pública. Para coibir ato ilegal e lesivo ao patrimônio público existe a ação popular. E, também, não se pode afirmar que medidas contra a improbidade administrativa insere-se no âmbito do interesse difuso ou coletivo de que trata o inciso IV do art. 1ª da Lei nº 7.342/85, acrescentado pelo art. 110 do Código de Defesa do Consumidor que, como se não bastasse a originária heterogeneidade de suas normas, vem sofrendo enxertos que o transforma em uma espécie de "Código Geral".

Em suma, parece-nos inviável o ajuizamento de ação civil pública para a responsabilização do agente público acusado da prática de ato de improbidade administrativa.

Quando essa ação for promovida, por exemplo, contra membro de Poder, legitimamente eleito pelo povo, uma liminar fulminante afastando, ainda que temporariamente, o agente político das atribuições do cargo atenta contra o princípio maior da segurança jurídica. De fato, a autoridade afastada poderá retornar ao cargo por meio de agravo de instrumento que dê efeito suspensivo; outrossim, esse efeito suspensivo poderá ser invalidado por meio de agravo regimental, hipótese em que o agente político ficará novamente afastado de suas atribuições. Governa um dia e descansa outro dia, ao sabor das decisões judiciais, que não examinam o mérito da ação, acarretando sucessivas providências administrativas para empossamento do agente político substituto que, por sua vez, irá alterar a composição de seu secretariado. É claro que tudo isso iria tumultuar a Administração Pública gerando clima de insegurança jurídica. Imagine-se a hipótese de um servidor público graduado, que foi nomeado no dia em que o agente público que o nomeou foi afastado de suas funções. O ato é válido? Como ficam os atos praticados por esse servidor graduado? Por isso, o art. 20 da lei sob comento prescreve a perda da função pública e a suspensão de direitos políticos em um só momento, e em caráter definitivo, com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

E mais, o afastamento liminar, no caso, violaria o princípio da independência e harmonia dos Poderes de que falamos no início deste artigo. A perda da função pública ou a suspensão dos direitos políticos só podem ocorrer com o trânsito em julgado da decisão judicial condenatória. Lei alguma confere ao juiz singular o poder de afastar, liminarmente, o governante eleito de suas atribuições normais, porque isso, além de gerar insegurança jurídica, afrontaria o princípio federativo apontado.

Na hipótese de o acusado comprometer a regular instrução do processo o juiz, por despacho fundamentado, poderá afastá-lo temporariamente das atribuições do cargo, e enquanto perdurar a dilação probatória. É que nessa hipótese, o Judiciário estaria sendo tolhido no exercício de sua atribuição constitucional exclusiva.

4.2.2.7.3 Competência

A competência para processar e julgar a ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é do juiz de primeira instância, seja quem for a autoridade pública acusada. Não tem consistência, data maxima venia, a doutrina que defende o foro privilegiado quando se trata de processar e julgar membros de Poder. É que nos expressos termos do art. 18 da lei sob comento a ação é de natureza civil, para reparação de dano. Como já se disse antes, essa lei não cuidou de tipificar condutas criminais. Em face da clara e taxativa afirmativa da lei específica, descabe qualquer cogitação de aplicação analógica de natureza penal, sem menor apoio nos dispositivos da Lei Maior.

Outro não é o entendimento da jurisprudência.

"Ementa - Direito Constitucional e Processual Civil. Ação popular contra ato do presidente da República. Medidas preparatórias: protestos, notificações, interpelações: competência.

Não compete ao Supremo Tribunal Federal, originariamente, processar e julgar ação popular, mesmo quando eventualmente dirigida contra ato do presidente da República (v. art. 102, I, da Constituição Federal). Pela mesma razão, não lhe compete examinar protestos, notificações ou interpelações, preparatórios de ação daquela espécie.

Seguimento negado pelo Relator, com base no § 1º do art. 21 do RISTF". Agravo Regimental em petição nº 1282, Relator Min. Sydney Sanches, DJ de 27-06-97, p. 30242).

"Ementa - Ação ordinária. Antecipação de tutela contra ato de Ministro de Estado. Art. 105, I da Constituição Federal. Competência originária do Superior Tribunal de Justiça. Numerus clausus. Extravasamento. Descabimento.

Ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, medidas cautelares ainda que nelas figure autoridade jurisdicionada, originariamente, em sede de mandado de segurança, do Superior Tribunal de Justiça, devem ser processadas e julgadas pela instância comum, visto que, "o regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional... por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política", autoriza que se afaste, "do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que nãose acham inscritas no texto constitucional" (STF, Pleno, Agravo Reg. Em Petição 1.737-2, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 01-10-99, p. 42).

Não conhecimento da causa com remessa dos autos à Justiça Federal de 1º grau. (Petição 1.143/DF - DJU de 29-11-99, p. 00119).

Na Reclamação nº 591 de que foi relator o Min. Nilson Naves decidiu o STJ, em 01-12-99, que "caberá à Justiça Federal de São Paulo, 12ª Vara, julgar o juiz Délvio Buffulin, ex-presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, acusado de lesão ao patrimônio público, enriquecimento ilícito, ofensa à ordem jurídica e aos princípios da Administração Pública, pelas obras de construção da ova sede do TRT de São Paulo, por não competir ao STJ processar e julgar, originalmente, a ação civil de improbidade administrativa".

"Ementa - Competência - Ação civil pública contra Prefeito Municipal. Foro privilegiado por prerrogativa de função - Inadmissibilidade - Garantia restrita è esfera penal - Inteligência da Súmula 394 do STF - Recurso não provido". (Ap. civ. Nº 219.809-1-Lucélia. Relator Des. Vasconcellos Pereira, j. em 28.030.95).

Ante a firmeza da jurisprudência está em tramitação o Projeto de Emenda Constitucional, sob o patrocínio do governo central, criando foro privilegiado para autoridades envolvidas em atos de improbidade administrativa. A pretexto de proteger a função pública, o projeto estende esse foro para período posterior ao exercício do cargo ou da função pública. Se a proposta de Emenda for aprovada pelo Parlamento representará uma anistia branca a todos os agentes privilegiados, que tenham incorrido em atos de improbidade, com anulação dos respectivos processos em curso. Outrossim, milhares de autoridades espalhadas em 5.500 Municípios e em 27 Estados, além de altas autoridades da República valendo-se de foro privilegiado, certamente, contribuirá para maior emperramento dos Tribunais Superiores, resultando na absoluta impunidade dos ímprobos administradores.

Coincidentemente, essa proposta de Emenda surge no exato momento em que a Nação está mergulhada em um lamaçal sem precedentes, com o empenho da sociedade e das instituições para colocar esse País a limpo. Por isso, esse projeto de Emenda Constitucional, se aprovado, significará uma gritante contradição das autoridades legislativas, empenhadas, através das Comissões Parlamentares de Inquéritos, no combate aos atos de corrupção no âmbito do Poder Público.

4.2.2.7.4 Prescrição

Por derradeiro, a ação para aplicação das penalidades previstas nesta lei podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.

Nos casos de exercício de cargo efetivo ou de emprego, a ação poderá ser proposta dentro do prazo prescricional previsto para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

5. Conclusões

Quando um governante perder a legitimidade do mandato, por atentar contra a probidade na Administração, cabe à Casa Legislativa, depositária da vontade popular, cassar o mandato outorgado pelo povo (art. 4º, V da Lei nº 1079/50, art. 5º do Decreto-lei nº 201/67 e art. 73, IV, letra d da LOMSP). Ao Judiciário cabe agir provocadamente e segundo a vontade objetiva da lei, somente decretando a perda da função pública por decisão de mérito, salvo afastamento temporário do acusado como garantia da instrução processual.

Para erradicar a improbidade que tomou conta do País é preciso, antes de mais nada, muita vontade política. Essa vontade parece não existir no seio do governo, que patrocina um Projeto de Emenda Constitucional estendendo o foro privilegiado para as autoridades que tenha incorrido na prática de atos de improbidade administrativa, e pelo período posterior ao exercício do cargo ou da função pública.

Por isso, é preciso o exercício efetivo da cidadania, que precede a própria Democracia, exigindo a punição exemplar dos agentes públicos ímprobos, como única alternativa eficaz para acabar com esse triste quadro que compromete as nossas instituições públicas.

As leis em vigor não são boas, porque, propositalmente ou não, são lacunosas e insuficientes, prestando-se às interpretações dúbias dificultando a efetiva administração da justiça, no seu devido tempo.

Urge a elaboração de um estatuto único, suficientemente abrangente, para coibir qualquer irregularidade do agente público no exercício do cargo ou emprego público, ou da função pública. Esse estatuto deve ser traduzido em forma de uma lei clara e objetiva, de simples interpretação de acordo com os exclusivos e impostergáveis interesses públicos perseguidos, sob pena de ilegitimidade desse instrumento normativo, que conduzirá ao desprestígio cada vez maior do órgão legislativo.

 
Kiyoshi Harada*
Mestre em Direito;Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário; Diretor da Escola Paulista de Advocacia;Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
e-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 09/04/2002



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