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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2002/0150

Salário-educação: Inconstitucionalidades
Kiyoshi Harada*

1. CONSULTA

XXXXXXXXX encaminha-nos o relatório contábil de recolhimentos feitos, no período de abril de 1989 a março de 1997, a título de salário-educação para o financiamento do ensino fundamental público, indagando quanto ao eventual recolhimento indevido, bem como, quanto à possibilidade jurídica de aproveitamento do crédito tributário que vier a ser constatado.

2. PARECER

2.1. Da instituição da contribuição social do salário-educação

A contribuição do salário-educação para promover o financiamento do ensino fundamental público foi instituída pela Lei nº 4.440, de 27 de outubro de 1964, e veiculada, na vigência da Constituição de 1969, pelo Decreto-lei nº 1.422/75, o qual, definiu os contribuintes, a base de cálculo e o procedimento para pagamento da contribuição em questão, conforme se pode observar dos textos abaixo transcritos:

Art. 1º - O Salário-Educação, previsto no art. 178 da Constituição, será calculado com base em alíquota incidente sobre a folha do salário de contribuição, como definido no art. 76 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, com as modificações introduzidas pelo Decreto-lei nº 66, de 21 de novembro de 1966, e pela Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, não se aplicando ao Salário-Educação o disposto no art. 14, in fine, dessa Lei, relativo à limitação da base de cálculo da contribuição.

§ 1º. O Salário-Educação será estipulado pelo sistema de compensação do custo atuarial, cabendo a todas empresas recolher, para este fim, em relação aos seus titulares, sócios e diretores e aos empregados independentemente da idade, do estado civil e ao número de filhos, a contribuição que for fixada em correspondência com o valor da quota respectiva.

§2º - A alíquota prevista neste artigo será fixada por ato do Poder Executivo, que poderá alterá-la mediante demonstração, pelo Ministério da Educação e Cultura, da efetiva variação do custo real unitário do ensino de 1º grau.

§ 3º A contribuição da empresa obedecerá aos mesmos prazos de recolhimento e estará sujeita às mesmas sanções administrativas, penais e demais normas relativas às contribuições destinadas à previdências social.

(...)

§ 5º Entende-se por empresa, para fins deste Decreto-lei, o empregador como tal definido no Art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho e no artigo 4º da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Previdência Social, ressalvadas as exceções previstas na legislação específica e excluídos os órgãos da Administração Direta.

Outrossim, o artigo 2º do mencionado Decreto, determinou a divisão dos recursos obtidos com a arrecadação da contribuição, nos seguintes termos:

Art. 2º O montante da arrecadação do salário-educação, em cada Estado e Território e no Distrito Federal, depois de feita a dedução prevista no § 3º neste artigo, será creditado pelo Banco do Brasil S.A. em duas contas distintas:

2/3 (dois terços) em favor dos programas de ensino de 1º grau, regular e supletivo, no respectivo Estado, Território ou Distrito Federal;

1/3 (um terço) em favor do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

§ 1º Os recursos de que trata a alínea "a" deste artigo serão empregados nos Estados e no Distrito Federal, de acordo com planos de aplicação aprovados pelos respectivos Conselhos de Educação, e nos Territórios de conformidade com o Plano Setorial de Educação e Cultura.

§ 2º O terço destinado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação será aplicado:

em programas de iniciativa própria do Ministério da Educação e Cultura, de pesquisa, planejamento, currículos, material escolar, formação e aperfeiçoamento de pessoal docente e outros programas especiais relacionados com o ensino de 1º grau;

na concessão de auxílios, na forma do disposto nos artigos 43 e 54, e seus parágrafos, da Lei nº 5.692, de 11 agosto de 1971, sempre respeitando critérios que levem em conta o grau de desenvolvimento econômico e social relativo, tal como especificados em Regulamento e especialmente, os "deficits" de escolarização da população na faixa etária entre os sete e os catorze anos, em cada Estado e Território e no Distrito Federal, de modo a contemplar os mais necessitados.

§ 3º O INPS reterá, do montante recolhido, a título de taxa de administração, a importância equivalente a 1% (um por cento), depositando o restante no Banco do Brasil, para os fins previstos neste artigo.

Porém, o Decreto-lei supramencionado não fixou a alíquota, repassando essa competência para o Poder Executivo, conforme o § 2º de seu art. 1º retrotranscrito.

2.2. Das regulamentações trazidas pelos Decretos ns. 76.923/75 e 87.043/82

Assim, com base na delegação prevista no § 2º, do art. 1º, do Decreto-lei 1.422, de 23 de outubro de 1975, foram editados os Decretos ns. 76.923, de 23 de dezembro de 1975 e 87.043, de 22 de março de 1982, os quais, fixaram a alíquota da contribuição em 2,5% sobre a folha de contribuição para as empresas vinculadas à Previdência Social urbana, conforme artigos 15 e 3º, respectivamente, adiante transcritos:

Art. 15. A alíquota do Salário-Educação é fixada em 2,5% (dois e meio pôr cento) do Salário de contribuição a que se refere o artigo 3º deste Decreto, podendo ser revista mediante proposta do Ministério da Educação e Cultura, na qual se demonstra a efetiva variação do custo real unitário do ensino de 1º grau.

Art. 3º. O Salário-Educação é estipulado com base no custo de ensino de 1º grau, cabendo a todas as empresas vinculadas à Previdência Social, Urbana e Rural, respectivamente, recolher:

2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salário de contribuição, definido na legislação previdenciária, e sobre a soma dos salários-base dos titulares, sócios e diretores, constantes dos carnês de contribuintes individuais.

2.3 Da regulamentação da contribuição do salário-educação após a Constituição Federal de 1998

Após ser promulgada a Constituição Federal de 1988, o Decreto nº 994/93 veio disciplinar a distribuição da salário-educação previsto em seu art. 212, § 5º e no Decreto-lei nº 1.422/75. Silenciou-se acerca de sua alíquota, pelo que restou confirmada aquela de 2,5% instituída pelo Executivo.

Posteriormente, desde 19 de setembro de 1996, a contribuição do salário-educação passou a ser exigida pela Medida Provisória nº 1.518, publicada em 20-9-1996, e suas reedições, sendo a última delas datada de 12-12-1996. Atualmente, ela é exigida pela Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996.

2.4 Da inconstitucionalidade do Decreto-lei 1.422/75 e dos Decretos ns. 76.923/75, 87.043/92 e 994/93

A contribuição social do salário-educação, atualmente, tem seu fundamento no § 5º, do art. 212 da CF, in verbis:

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

(...)

§ 5º O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição- social do salário educação, recolhida pelas empresas, na forma da lei.

Anteriormente tinha seu fundamento no art. 178 da Emenda Constitucional nº 1/69 que assim prescrevia:

As empresas comerciais, industriais e agrícolas são obrigadas a manter o ensino primário gratuito de seus empregados e o ensino dos filhos destes, entre os sete e os quatorze aos, ou a concorrer para aquele fim, mediante a contribuição do salário-educação, na forma que a lei estabelecer.

Sob a égide da Constituição Federal de 1969 firmou-se sólida jurisprudência no sentido de natureza não-tributária dessa exação, sedo bastante conhecido o voto proferido pelo Min. Xavier de Albuquerque, relator para o acórdão, que sustentou a tese a contribuição especial de caráter não-tributário (RE 83.662/RS, DJU, de 17-10-77).

Ora, se na vigência da Constituição anterior a contribuição em tela não tinha caráter tributário, forçoso é reconhecer a inconstitucionalidade formal do Decreto-lei nº 1.422/75, por extravasar o âmbito de atuação dessa espécie legislativa, limitada à disciplinação de matéria concernente às finanças públicas, aí incluídas as normas de natureza tributária (art. 55, inciso II da CF/69). Por essa razão, a Corte Suprema já teve a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade dos Decretos ns. 2.445 e 2.449, ambos de 1988, que alteraram a sistemática da contribuição social para o PIS, antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, que lhe conferiu a natureza tributária. Senão vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 55 - II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988, INCONSTITUCIONALIDADE.

Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo àquele , mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC nº 8/77 (RTJ 120/1.190).

Trato meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969).

Inconstitucionalidade dos Decretos-leis ns. 2.445 e 2.449, de 1988 que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS."(RE nº 148.754-2-RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 04.03.94)

Os aludidos Decretos-leis eram formalmente inconstitucionais, porque a contribuição sobre a receita bruta operacional para formação do Fundo de Trabalhadores escapava à natureza tributária, impossibilitando, em conseqüência, o uso do Decreto-lei sob a égide da ordem constitucional antecedente, limitado à matéria de finanças públicas e às normas tributárias (art. 55, II da CF/69). Por isso, esses diplomas legais foram declarados inconstitucionais pelo Plenário do STF, ensejando a edição da Resolução nº 49/95 do Senado Federal, suspendendo a execução daqueles instrumentos normativos.

Logo, se na vigência da Constituição Federal de 1969 o campo de incidência do decreto-lei estava restrito à matéria de finanças públicas, aí incluídas as normas tributárias, por força do disposto no inciso II de seu artigo 55, segue-se que o Decreto-lei nº 1.422/75, que disciplinava a cobrança da contribuição especial de natureza não-tributária, na terminologia utilizada pela jurisprudência, era formalmente inconstitucional, tanto quanto os Decretos Leis ns. 2.445 e 2.449, ambos de 1988, banidos do mundo jurídico por decisão da Corte Suprema.

E mais, verifica-se do texto do art. 178 da Constituição Federal de 1969 retro transcrito, que não houve dispensa da formalidade de lei em sentido estrito para a exigência coativa dessa exação, que a jurisprudência batizou de contribuição especial de caráter não-tributário. Nem poderia ser de outra forma, pois, o princípio da legalidade genérica, então expresso no § 2º do art. 153 da CF/69, prescrevia que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Na Constituição Federal de 1988 esse princípio acha-se reproduzido no art. 5º, inciso II. Resta claro, portanto, que a Carta Magna anterior exigia a formalidade de lei em sentido estrito, fixando o parâmetro para apuração do quantum dessa contribuição, independentemente de sua natureza tributária ou não. O princípio da legalidade tributária é espécie do gênero representado pelo princípio da legalidade genérica. Tanto a manutenção do ensino primário, como a opção de pagamento da contribuição do salário-educação configuram exigências coativas, submetendo-se ao princípio genérico da legalidade, segundo o qual, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.

Assim absolutamente insustentável da tese da recepção, pela Constituição Federal de 1988, da legislação pertinente à contribuição do salário-educação - Decreto lei nº 1.422/75 e Decretos ns. 76.923/75 e 87.043/82 - pois, é elementarmente sabido que a nova ordem constitucional não pode recepcionar o que era inconstitucional sob a égide da ordem constitucional antecedente.

Mais ainda, é indiscutível a natureza tributária da contribuição do salário-educação no regime da Constituição Federal de 1988. Quanto a isso não há vozes discordantes, quer na doutrina, quer na jurisprudência. Assim sendo, aplica-se o § 5º do art. 34 do ADCT vazado nos seguintes termos:

Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos I 3º e 4º.

Ora, o sistema tributário nacional vigente submete a fixação de alíquotas ao princípio da reserva legal (art. 150, inciso I da CF), com as ressalvas expressas no que tange aos impostos de importação, de exportação, de produtos industrializados e de operações de crédito, câmbio e seguros (§ 1º do art. 153 da CF).

Não há, pois, como defender a recepção de legislação anterior, que permitia a fixação da alíquota por decretos do Executivo, ante a clareza lapidar dos textos constitucionais retro referidos. Ao contrário, segundo jurisprudência mais que cinqüentenária do STF, a superveniência de nova ordem constitucional revoga a legislação ordinária com ela incompatível, pelo que, impossível o conhecimento de ação direta de inconstitucionalidade (Adin 579-DF, DJ de 29-5-92, p. 7833; Adin 2, DJ de 21-11-97; RTJ-71/291; RTJ-76/538; RTJ-99/544; RTJ-95/980/993; RTJ-109/1220; RTJ-116/652; RTJ-124/415; RT-231/665).

Dessa maneira, os recolhimentos feitos a título da contribuição do salário-educação, sob a égide dos diplomas legais mencionados neste item e na vigência da Constituição Federal de 1988, caracterizam indébitos tributários, porque desprovidos de regulamentação legal para sua exigência, com ofensa ao princípio da legalidade, contido em seus artigos 146, III, a, 149 e 150, I, e no art. 97 do Código Tributário Nacional.

Entretanto, essa questão está sendo debatida na Corte Suprema, que está julgando o recurso extraordinário nº 290.079-SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, interposto contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que entendeu recepcionada a contribuição social do salário-educação pela Constituição Federal de 1988. Na sessão plenária, realizada em 20.09.2001, os Ministros Ellen Gracie, Nelson Jobim e Maurício Corrêa acompanharam o voto do Relator Min. Ilmar Galvão no sentido de manter o acórdão por entenderem inexistir a alegada incompatibilidade do salário-educação com a EC 1/69, nem com a CF/88, haja vista que a nova Constituição alterou apenas sua natureza jurídica, que passou a ser tributária, mantendo sua disciplina, que só poderia, a partir de então, ser modificada por lei, afastando-se tão somente a possibilidade de alteração da alíquota por ato exclusivo do Poder Executivo (ADCT, art. 25). De outra parte, o Min. Marco Aurélio proferiu voto no sentido de conhecer do recurso e lhe dar provimento sob o fundamento de que a mencionada contribuição já se mostrava inconstitucional em face da EC 1/69 - uma vez que o art. 178 previa que a contribuição do salário-educação "na forma que a lei estabelecer" , não sendo possível a fixação da alíquota por ato do Poder Executivo tal como prevista no § 2º do art. 1º do DL 1.422/75 - e, não cabendo falar em recepção da norma ante a diversificação dos institutos.(Informativo STF nº 242)

2.5 Da inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 1518/96 e de suas três reedições

A contribuição do salário-educação tem natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico com objetivos sociais, uma vez que está fundada no art. 149 da Constituição Federal que assim prescreve:

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto no art. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Logo, a rigor, somente poderia ser exigida após prévia definição dessa espécie tributária em nível de lei complementar, sem prejuízo da observância dos princípios constitucionais da legalidade (lei em sentido estrito), da irretroatividade e da anterioridade. É certo, porém, que a letra a do inciso III do art. 146 da CF não exige a formalidade de lei complementar para definição de fato gerador, da base de cálculo e de contribuinte em relação à contribuição social, circunscrevendo essa exigência com referência aos impostos discriminados nesta Constituição.

Ainda que rejeitada, por preciosismo, a exigência de prévia definição dessa contribuição social, através de lei complementar, com abstração do fato gerador, base de cálculo e contribuinte, subsistem outras objeções relevantes.

A Medida Provisória 1.518/96 e suas três reedições, desde 19-9-1996, não foram convertidas em lei, tendo sido revogada a última delas pela Medida Provisória nº 1.565, de 09-01-1997, a qual, também, não foi convertida em lei, tanto que foi reeditada sob o nº 1.565-1 em 06.02.97.

Em vista disso, deve-se atentar para a abalizada doutrina de Hugo de Brito Machado:

Não sendo convertida em lei, no mencionado prazo a medida provisória deixará de existir. Diz a Constituição que ela perderá a eficácia desde a edição. Isto é o mesmo que deixar de existir, tanto que o Congresso deve disciplinar as relações jurídicas da edição da medida provisória não convertida em lei. Se não o fizer, serão elas reguladas pelo Direito anterior à edição da medida provisória.

Terminado o prazo de 30 dias sem que seja convertida em lei a medida provisória não pode o Presidente da República editar outra com o mesmo teor. Se o fizer, estará violando duplamente a Constituição.

Primeiro, violando a norma que fixa o prazo para conversão da medida provisória em lei. Permitida a reedição da medida provisória tal fixação de prazo para sua conversão em lei seria inteiramente inútil, posto que sofrerá infinitas prorrogações, pelos atos de reedição da mesma medida provisória. A tais prorrogações obviamente não está autorizado o Presidente da República.

Segundo, "violando a norma que diz caber ao Congresso disciplinar as relações jurídicas decorrentes da edição as medida não transformada em lei. Se o Presidente da República reedita a medida, está disciplinando tais relações, o que evidentemente não pode fazer (Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1989, p. 30)

E mais, o 5º do art. 212 da CF, que introduziu a contribuição do salário-educação fundado no art. 149 da Carta Política, foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 14, de 12-9-1996. Logo, incidia a norma do art. 246 da CF, acrescentada pela Emenda Constitucional nº 6, de 15-8-1995, que assim dispõe:

É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.

claro, portanto, Restaque partir do advento do art. 246 da CF, em 15-8-1995, a Medida Provisória, por expressa disposição constitucional deixou de ser instrumento legislativo adequado para regular preceito constitucional acrescido por Emendas Constitucionais como no caso da contribuição do salário-educação. Entretanto, o STF, apreciando a argüição de inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 1.518, por maioria de votos e contra votos dos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, indeferiu o pedido de suspensão cautelar (Adimc nº 1.518-DF, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ de 25-4-1997).

No nosso entender somente com a edição da Lei nº 9.424, de 24-12-1996, com eficácia a partir de 1º de janeiro de 1997 é que a contribuição do salário-educação passou a se compatibilizar com o novo sistema tributário nacional, que entrou em vigor em 1º de abril de 1989 (art. 34 do ADCT da CF/88). Todavia, em razão do posicionamento da Corte Suprema, no sentido da validade formal da MP nº 12.518/96, seria uma temeridade buscar a restituição das contribuições pagas sob o império dessa Medida Provisória.

2.6 Do direito à repetição das contribuições recolhidas no período de 1º-4-1989 a 31-12-1996

A partir da vigência da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996 a contribuição de salário educação passou a ser legal e constitucionalmente exigível, conforme seu art. 15 abaixo:

Art. 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Os questionamentos contra essa lei ficaram definitivamente afastados no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 3, proposta pelo Procurador-Geral da República. Por maioria de votos e com efeito vinculante decidiu-se pela constitucionalidade daquele diploma legal, o que encerra definitivamente qualquer discussão a respeito.

Todavia, os recolhimentos feitos, a título de contribuição social do salário-educação, após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, nos moldes dos do Decreto-lei nº 1.422/75 e dos Decretos ns. 76.923/75, 87.043/92 e 994/93 são passíveis de repetição. Ressalvam-se as contribuições recolhidas sob a égide da Medida Provisória nº 1.518, de 19-9-1996 e suas reedições, tendo em vista o pronunciamento da Corte Suprema, que invalida qualquer doutrina em sentido contrário.

Resulta do exposto, que as contribuições sociais passíveis de repetição são aquelas pagas no período de 1º-4-1989, quando entrou em vigor o atual sistema tributário nacional, a 31-12-1996. A partir de 1º-1-1997 entrou em vigor a Medida Provisória nº 1.518, publicada no dia 20-9-1996 e sucessivamente reeditada. Não se tratando de contribuição social referida no art. 195 da CF não se aplica o princípio da nonagesimidade, mas, o princípio da anterioridade.

2.7 Do montante da contribuição social sujeito à repetição

Como já assinalamos, a consulente faz jus à repetição das contribuições do salário-educação pagas indevidamente. Esses recolhimentos indevidos representaram um verdadeiro empréstimo compulsório e como tal devem ser restituídos. Essa restituição, por sua vez, há de ser feita com atualização monetária pela aplicação do princípio da simetria. Se a Fazenda cobra, com atualização monetária, o crédito tributário vencido e não pago, nada mais lógico que a sua repetição se faça de forma atualizada, desde o momento do pagamento indevido até a data da efetiva restituição. Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

ICMS - CORREÇÃO MONETÁRIA CRÉDITO.

Em regime de violenta inflação, reconhecer o direito ao crédito e negar a atualização do seu valor é o mesmo que negar o direito a ele. Por princípio de justiça, quando for feita a compensação do crédito, devidamente atualizado, com o imposto recolhido, o valor deste deverá também ser atualizado. Recurso provido" (Resp 118.185/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 2/2/98, p. 70).

No mesmo sentido Resp 90063/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ de 9/6/97, p. 25.501, que Invoca os precedentes dos Resp 54319/SP e Resp 58850/SP.

Dessa forma, com base no relatório contábil dos recolhimentos feitos, apresentado pela consulente, fizemos os cálculos dos recolhimentos indevidos (atualização monetária das contribuições recolhidas indevidamente) no período abrangido pelo citado relatório, observados os padrões monetários das respectivas épocas. E com o emprego da tabela de atualização monetária, utilizada pela Justiça Federal para correção monetária dos créditos tributários, procedemos a atualização dessas diferenças, até o dia 30 de setembro de 2001, o que resultou no montante de R$(...)

Seguem em anexo os cálculos e as planilhas de cálculos, que apuraram o crédito a favor da consulente no montante retro apontado.

2.8 Da prescrição da ação de repetição

Segundo a jurisprudência do STF o prazo prescricional de cinco aos para a ação de repetição de indébito começa a contar da data da declaração de inconstitucionalidade do tributo restituendo. Não há, neste caso sob exame, declaração de inconstitucionalidade do salário-educação. Porém, esse prazo qüinqüenal só poderia ser contado a partir do esgotamento do prazo de cinco anos para a homologação, sem o que não há que se falar em crédito tributário. O crédito tributário, como é óbvio, não pode ser repetido antes de sua constituição pelo lançamento. Antes dele, o que existe é a obrigação tributária e não o crédito tributário. Na prática, conduz ao prazo de dez anos que, durante longo tempo, o STJ vinha aplicando em relação ao direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento, que se trata de hipótese completamente diferente.

Na ação de repetição não se busca a desconstituição do crédito tributário, o que se dá pela ação anulatória do lançamento, sujeito ao prazo prescricional de cinco anos.

Na repetição, limita-se a reclamar a restituição do que foi pago indevidamente. Daí porquejá decidiu a jurisprudência que nos tributos sujeitos à homologação, em que não houve homologação expressa, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador acrescido de outros cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao fisco para a apuração do tributo devido (TRF da 4ª Região, rel. Juiz Vilson Darós, AC 96.0401581-RS, DJ de 2-5-1996, p. 28.050).

2.9 Do direito à compensação dos recolhimentos indevidos

Ao invés de ingressar com a morosa ação de repetição de indébito pode a consulente, por sua conta e risco, promover a compensação dessas contribuições recolhidas indevidamente com tributos vincendos, de competência da União, nos precisos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91 que assim prescreve:

Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente" (grifamos).

Trata-se de compensação de tributo de lançamento por homologação, isto é, aquela levada a efeito por conta e risco do contribuinte, tal qual o recolhimento da própria contribuição, que é feita sem o prévio exame da administração tributária para oportuna homologação.

Esclareça-se, desde logo, que a compensação aqui aventada nada tem a ver com a compensação mediante aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito ativo, hipótese em que só poderia ocorrer, após o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, nos precisos termos do art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001. Trata-se de utilização do mecanismo da compensação, implícito em tributos de lançamentos por homologação. Cabe ao fisco, o prazo de cinco anos, homologar ou não a compensação levada a efeito pelo contribuinte. Deixando de homologar e promovendo o lançamento direto caberá ao sujeito passivo impugnar o crédito tributário constituído.

3. CONCLUSÃO

Do exposto conclui-se que o montante de R$------------, atualizado até o dia 30-9-01, poderá:

ser objeto de repetição de indébito, respeitado o prazo prescricional de dez anos;

ou

ser parcial e mensalmente utilizado para compensar com os tributos federais vincendos, de preferência com os da mesma espécie, para minimizar eventuais contestações do fisco. Nada impede, contudo, de compensar com outros tributos da União, apesar das instruções da Receita Federal em sentido contrário, pois, estas não podem se sobrepor à lei.

É o nosso parecer, smj.

São Paulo, 1º de outubro de 2001.

 
Kiyoshi Harada*
Sócio da Harada Advogados Associados.
Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário. Membro do Instituto do Advogados de São Paulo.
Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
e-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br

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- Publicado em 03/04/2002



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