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Mario Celso Santiago Menezes 
Auditor tributário da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, pós-graduando em Regulação de Telecomunicações pela Universidade de Brasília - UnB. Integrante do Grupo de Trabalho de Comunicações da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS-CONFAZ.

Artigo - Estadual - 2002/0018

O ICMS sobre os serviços de radiodifusão
Mario Celso Santiago Menezes*

I - HISTÓRICO

A discriminação de rendas da Constituição de 1988 inovou ao remeter à competência tributária estadual as prestações de serviços de comunicação.

Anteriormente, na vigência da Constituição de 1967, cabia à União este poder de tributar, isto por meio do Imposto sobre Serviços de Transportes e de Comunicações - ISTC. Senão vejamos o dispositivo da antiga Carta Política:

"Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:

VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamente municipal;"

Determinando normas gerais sobre aquele imposto, o Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, em seu art. 68:

"Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e de comunicações, tem como fato gerador(1):

II - a prestação de serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território."

Ao comentar o alcance e profundidade do citado dispositivo, o saudoso Ministro Aliomar Baleeiro ensina(2):

"(...) Igualmente não há restrição outra em relação ao imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas as intramunicipais. Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber mensagens por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais, papéis etc., estão sob o alcance do imposto federal, desde que constituam prestação remunerada de serviços. Da columbofilia à TV. Dos serviços pneumáticos às emissões de freqüência modulada para fundo musical."

A lei federal instituidora do imposto sobre comunicações somente veio a ser editada em 1984. Foi o Decreto-lei nº 2.186, de 20 de dezembro de 1984, que definia:

"Art. 1º O Imposto sobre Serviços de Comunicações tem como fato gerador a prestação de serviço de telecomunicações destinadas ao uso público (art. 6º, a e b, da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962).

Parágrafo único. São isentos do imposto os serviços de telecomunicações nas seguintes modalidades:

I - telefonia quando prestados:

a) em chamadas locais originadas de telefones públicos e semi públicos;

b) em localidades servidas unicamente por posto de serviço público ou por centrais locais de até 500 (quinhentos terminais);

II - televisão e radiodifusão sonora.

Art. 2º A alíquota do imposto é de 25% (vinte e cinco por cento).

Art. 3º Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.

Art. 4º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º O preço do serviço será representado pela quantia total paga pelo usuário ao prestador do serviço.

§ 2º O montante do imposto integra a base de cálculo de que trata este artigo(3).

(...)"

A abrangência da tributação federal era, então, limitada por lei ordinária, apesar de não haver qualquer restrição constitucional ou de lei complementar definidora de fato gerador (no caso, o CTN), vez que esses últimos permitiam a tributação de qualquer espécie comunicação).

Apenas eram tributados pelo ISC os serviços de telecomunicações destinados ao uso público, exceto a própria vedação de serviços locais, ou seja, os realizados dentro do mesmo município ou dentro do Distrito Federal, que não é dividido em municípios. Mesmo assim, o parágrafo único do artigo 1º, como é de ver, concedia isenção para a telefonia, em certas hipóteses, e também para a radiodifusão sonora (rádio) e televisão.

A União, é de ver, tributava esses serviços em parcela bem menor(4) do que a autorizada na Constituição de 1967 e no CTN.

II - O NOVO ICMS

Com o advento do novo sistema tributário nacional, em 1988, houve a criação do ICMS que fez incorporar ao antigo ICM, entre outros, o serviço de comunicação(5). Senão vejamos o dispositivo constitucional:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

Diante da autorização constitucional, os Estados e o Distrito Federal alargaram a base tributária do ICMS tanto no transporte (excluídos apenas os serviços intramunicipal e internacional), quanto nas comunicações (sobre as quais não pesa qualquer restrição constitucional, seja de âmbito ou de modalidade). E nada mais justo, mesmo porque não teria sentido nenhum tributar mercadorias e serviços essenciais à população como os bens da cesta básica, o cartão ou a ficha telefônica utilizados nos orelhões e a passagem de ônibus, e não fazê-lo referentemente a outros serviços elitistas como a televisão por assinatura e a aviação, por exemplo.

A norma que veiculou precariamente as novas feições do ICMS foi o Convênio ICM 66/88(6), editado pelo colégio de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal, o famigerado CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, na forma do art. 34, § 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988, e da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975:

"Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:(7)

X - na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior."(8)

O art. 2º da Lei Complementar nº 87 de setembro de 1996, de 13 de setembro de 1996 - que veio estabelecer normas gerais definitivas quanto ao ICMS e, a partir de 1º de novembro de 1996, afastar a aplicação transitória do Convênio ICM 66/88(9) - define como hipótese de incidência do ICMS, no seu inciso III:

"Art. 2º O imposto incide sobre:

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;" (original sem grifos)

De se ressaltar a diferença entre as duas definições, a segunda mais de acordo com o texto constitucional, preferiu conceituar genericamente e depois utilizar a palavra "inclusive" para denotar mera exemplificação das ações que caracterizariam fatos geradores do imposto.

Nos conceitos dos doutrinadores e nos dispositivos legais aqui citados encontram-se evidências claríssimas da muito maior abrangência do ICMS vis a vis o antigo ISC federal.

III - A COMUNICAÇÃO

A inteligência da expressão comunicação de qualquer natureza, cuja prestação onerosa é fato gerador do ICMS, tem exemplos concretos a partir de uma leitura sistemática da Constituição Federal(10), especialmente dos artigos 21, XI e XII, a, e 22, IV e V, tratantes das competências material e legislativa da União, que citava em sua redação original os serviços telefônicos, telegráficos (telegrama), de transmissão de dados e outros serviços públicos de telecomunicações, e também os serviços privados de telecomunicações, os serviços postais, bem assim os de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

A nova redação dada ao art. 21, incisos XI e XII, a, pela Emenda Constitucional nº 8, de 1995, não alterou substancialmente, senão para submeter os serviços de telecomunicação à regulação e a regimes jurídicos diferenciados de prestação (serviços públicos e privados), além de desagregar-lhes da radiodifusão (que escapam à regulação governamental e a outorga de concessão é diferenciada)(11).

Também deve ser observada a existência de outras modalidades serviços de comunicação, ainda que não expressamente listados nos retrocitados dispositivos da Constituição, como a comunicação visual ("outdoors") e o acesso Internet(12).

Mister é estabelecer - para o perfeito estudo para as prestações onerosas de serviços de comunicação (de qualquer natureza e por qualquer meio) - um paralelo com uma outra hipótese de incidência do ICMS, as operações relativas à circulação de mercadorias, para as quais os doutrinadores buscam elucidar cada um de seus elementos de forma a bem delinear a hipótese de incidência tributária. Vale dizer, para o caso, devem ser perscrutados o alcance das definições de "operação", de "circulação" e de "mercadoria", este último conceito oriundo do Direito Comercial.

Em consonância com o art. 110 do CTN(13), devem ser perscrutados outros ramos do Direito e até mesmo outras Ciências, para o esclarecimento do vocábulo comunicação, ou seja, a legislação tributária abebera-se de outros ramos de conhecimento sem poder-lhes distorcer os institutos.

O Supremo Tribunal, neste particular, evidencia essa posição por meio de acórdão com a seguinte ementa:.

"Constituição. Alcance político. Sentido dos vocábulos. Interpretação. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente com o desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos sagrados do Direito.

Toda ciência pressupões a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam, conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios."(14)

Os dicionários nos dão a definição do vernáculo comunicação. Para o festejado Aurélio - Ferreira (1986)(15) - o vocábulo significa:

"COMUNICAÇÃO (do latim communicatione) S.f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se). 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de método e/ou processos convencionados, quer através de linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual (...) 11. Eng. Eletrôn. Transmissão de informação de um ponto a outro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf. Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário."

Numa especificidade da Ciência da Comunicação, Rabaça e Barbosa (1995)(16) definem primeiramente:

"Comunicação

1. (...) comunicar implica participação (communicatio tem o sentido de 'participação'), em interação, em troca de mensagens, em emissão ou recebimento de informações novas.(...)

Comunicação significa informação que passa de um lugar para outro (G. Miller).

(...) Transmissão de informações, idéias, emoções, habilidades etc. por meio do uso de símbolos - palavras, imagens, figuras, gráficos etc. (B. Berelson e G. Steiner)"

Lopes (1997)(17), após também considerar diversos autores, inclusive os susocitados, resume comunicação como sendo:

"um processo complexo e interligado, que pode ser por inúmeros meios, unindo uma ou várias pessoas, seja como emissor ou receptor, e que busca influenciar ou modificar um comportamento e/ou pensamento de outra pessoa ou grupo de pessoas."

Outro conceito de comunicação sobremaneira importante é o do Glossário de Termos de Telecomunicação do Federal Standard 1037C(18) americano, aqui em tradução livre:

"COMUNICAÇÕES 1. Transferência (ou movimento) de informação entre usuários e processos, de acordo com convenções preestabelecidas. 2. Ramo da tecnologia relacionado com a representação, transferência, interpretação e processamento de dados entre pessoas, lugares e máquinas."

É crucial, também, o conceito de comunicação trazido pelo art. 6º do Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1988 (Regulamento Geral do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações):

"COMUNICAÇÃO - Transferência unilateral ou bilateral de informação por meio de sinais convencionados."

Veja-se que aqui não há restrição à bilateralidade como requisito essencial da comunicação. Ela pode ser em um único sentido, sem resposta, unidirecional (rádio, televisão, radiochamada -"beep" ou "paging" - por exemplo).

Estão presentes, como regra, os elementos mínimos requeridos para que ocorra um processo de comunicação, quais sejam:

a) a fonte

b) a mensagem;

c) o meio de transmissão;

d) o receptor.

Vejam que a mensagem (o conteúdo) em si é irrelevante para a definição do serviço. No entanto, o meio(19) ou a forma, o processo ou a modalidade(20) define a espécie de comunicação. Por exemplo, o meio ótico ou radioelétrico define tecnicamente a telecomunicação; o meio físico de um painel, a comunicação visual; o pombo-correio, a columbofilia.

A incidência do ICMS não é sobre a mera realização de comunicação(21) (a conversa) e sim a prestação onerosa de serviço de comunicação, por qualquer meio(22), inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

Desta forma, uma vez já suficientemente explorado o conceito de comunicação, passemos a questão da prestação de serviço.

IV - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO

A prestação de serviços pode ser entendida como uma obrigação de fazer prevista no art. 1216 do Código Civil, é obrigação de realizar para outrem uma atividade mediante contraprestação de preço ou tarifa(23).

Para o chamado Código de Defesa do Consumidor(24), em seu art. 3º, § 2º, serviço é:

"... qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista".

Em tratado sobre a tributação de serviços pelo imposto de competência dos Municípios, tem-se a magistral lição contida em Martins (1995)(25), pág. 40:

"Prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens móveis ou na cessão de direitos. (...) a prestação de serviços (...) presume um vendedor (prestador do serviço), um comprador (tomador do serviço) e um preço (preço do serviço)."

Para Moraes (1984)(26), pág. 82, a expressão prestação de serviços tem o sentido de:

"... fornecimento de trabalho realizado por uma pessoa a um terceiro, mediante remuneração. Prestar serviço é servir, é prestar atividade ou trabalho a outrem."

São então requisitos intrínsecos à prestação de serviços o fato de ser feita a terceiros e a própria onerosidade (sendo assim, a palavra "onerosas" usada na LC 87, art. 2º, III, tem efeito redundante).

Para que haja a incidência de ICMS é necessário que o serviço de comunicação seja prestado a terceiros e que seja feito em caráter oneroso.

Não deve pagar imposto, dessa forma, aquele que se comunica, mas sim aquele que presta o serviço de aproximação, que intermedia, que se interpõe entre o emissor e o receptor de mensagem (informação).

O serviço de comunicação pode ser comparado ao de transporte. Presta serviço de transporte aquele que carrega, de um lugar para outro, bens ou pessoas, isto é, aquele que disponibiliza meios materiais e humanos para transportar coisas de terceiros. Já decidiram os tribunais que, ao tempo do ISTR, não havia tributação no transporte de carga própria, princípio que também deve nortear o ICMS(27).

Assim, presta serviço de comunicação aquele que disponibiliza canais ou condutos (meios de comunicação) para o transportar mensagens quaisquer que terceiro deseje recebê-las ou enviá-las.

Veja as figuras abaixo:

- FIGURA 1 -

DIAGRAMA DE COMUNICAÇÃO (RELAÇÃO COMUNICATIVA)

fonte-----------------> mensagem----------------->receptor

Aqui as pessoas/máquinas apenas se comunicam. Não há qualquer prestação de serviço, mas haverá comunicação.

- FIGURA 2 -

DIAGRAMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO

tomador do serviço

(fonte/destinatário)preço ($)

----------------->meio de

omunicação----------------->mensagem

PRESTADOR

Neste último caso, o tomador do serviço paga ao detentor dos meios determinado preço para que este "transporte" através desses dutos/canais mensagens que chegam ou saem do cliente (emissão ou recepção). Ainda que não haja tráfego de mensagens (comunicação) terá ocorrido a prestação do serviço pela simples locação de meios.

Pode-se concluir que haverá prestação de serviço pela disponibilização onerosa ao de um canal para emissão/recebimento de mensagens (meios de comunicação).

O Doutor Alcides Jorge Costa, ex-Professor da Cadeira de Direito Tributário da Universidade de São Paulo, ghost-writer da Lei Complementar nº 87, coloca como condição primeira para se entender os serviços de comunicação a distinção entre meio e mensagem. Para o tributarista a prestação do serviço existe sempre que alguém coloque a disposição de terceiros o meio veiculador que permitirá o transporte da mensagem do cliente(28).

No mesmo sentido é a pena de Carrazza, op. cit., pág. 115/116, leciona:

"Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a 'relação comunicativa', isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra.

Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som, telefones, rádio-transmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação.

O serviço de comunicação tributável por meio de ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens.(...) São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a transmissão em si mesmo considerada ('relação comunicativa'), como o conteúdo da mensagem transmitida.

É que os partícipes da relação comunicativa ('v.g., os locutores esportivos') não prestam serviços nem uns para os outros, nem para terceiros. Eles simplesmente se comunicam.

Situação diversa ocorre quando pessoa (física ou jurídica) mantém em funcionamento o sistema de comunicações, consistentes em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites etc.

Agora, sim: há uma relação negocial entre o prestador e os usuários que possibilita, a este último, a comunicação. É o quanto basta para que o ICMS incida. Mesmo que o usuário mantenha os equipamentos desligados."

O Regulamento do ICMS do Distrito Federal - Decreto n. º 18.955, de 22 de dezembro de 1997, quanto à conceituação da prestação do serviço, numa clara aglutinação de todos esses conceitos, prescreve:

"Art. 2º(...)

...

§ 2º Entende-se por prestação onerosa de serviços de comunicação o ato de colocar à disposição de terceiro, em caráter negocial, quaisquer meios e modos aptos e necessários à geração, à emissão, à recepção, à transmissão, à retransmissão, à repetição, à ampliação e à transferência unilateral ou bilateral de mensagens, símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 3º Incluem-se entre os serviços de comunicação tributáveis pelo imposto, os serviços de:

I - telecomunicações (Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997);

II - radiodifusão sonora e de sons e imagens, relativamente à veiculação de mensagens de terceiros (Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962);

III - telegrama (Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1979)."

Este seria o "conceito fiscal", para efeitos de tributação pelo ICMS, dos serviços de comunicação.

Os serviços listados no § 3º são meramente ilustrativos e não esgotam, obviamente, o campo de incidência tributária do ICMS/Comunicações, já que a palavra utilizada foi "inclusive". Quer me parecer que a inteligência deste dispositivo é a de que os exemplos de serviços neles contido restringiram-se a aqueles que se sujeitam à exploração, direta ou por delegação, ou à regulação pelo Poder Federal(29).

Certamente haverá de ter serviços de comunicação outros que não as telecomunicações, conforme já mencionei: comunicação visual, radiodifusão, serviços postais, serviços de valor adicionado à telecomunicação etc.

V - A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Assim como em relação à comunicação, devem ser usados vários conceitos para o termo TELECOMUNICAÇÃO. A começar pela definição americana do Federal Standard 1037C:

"Telecomunicação: 1. Qualquer transmissão, emissão ou recepção de signos, sinais, escritos, imagens, sons ou informação de qualquer natureza por meio de fio, radio, óptico ou outro sistema eletromagnético. 2. Qualquer transmissão emissão ou recepção de signos, sinais, escritos, imagens, sons ou informação de qualquer natureza por meio de fio, radio, visual, óptico ou outro sistema eletromagnético."

Ainda no campo Direito Comparado, cita-se a legislação do Imposto sobre o Valor Agregado Britânico(30) ("United Kingdom Value Added Tax Guide"), que é bastante esclarecedora do conceito:

"Serviços de telecomunicações significa o envio ou recebimento de material por meio eletrônico ou sistema similar de comunicação. Isto pode ser feito via cabo, fibra óptica, ondas de rádio, microondas, satélite, ou fio de cobre, e envolve telefonia (sistema para transmissão de fala e outros sons) e telegrafia (sistema para prover reprodução à distância de matéria escrita, impressa ou figuras) bem assim o direito de uso de tais facilidades".

O conceito legal de telecomunicação no Brasil é nada diferente da visão internacional(31), nem poderia ser. Segundo o §1º do art. 61 da LGT - Lei Geral das Telecomunicações - Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, telecomunicação é:

"a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro processo eletromagnético."

Assim, a telecomunicação é a comunicação especializada pelo meio, pois que utiliza de fio, rádio e outros processos eletromagnéticos.

É importante estabelecer essa diferenciação, já que é costume entre os não versados fazer confusão com esses dois termos(32). A relevância da distinção, para efeitos tributários, é que o ICMS incide sobre todo e qualquer serviço de comunicação, incluídos os de telecomunicação.

Mister é reavivar que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita (sobre a relação de interlocução remetente-destinatário). O imposto estadual incide sim, como é de ver do seu próprio nomen iuris, sobre a prestação (onerosa) de todo e qualquer serviço de comunicação de qualquer natureza (aí incluída a telecomunicação).

A Constituição aqui não lhe fez a mesma restrição relativa ao serviço de transporte que é apenas circunscrito ao âmbito interestadual ou intermunicipal.

A Lei Geral, em seu artigo 60, muito na linha do art. 1.216 do Código Civil, dá sentido ao termo serviço de telecomunicação, uma ligeira diferença quanto à telecomunicação:

"Art. 60. Serviço de telecomunicação é conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação".(33)

Ora, prestar, mediante remuneração ou retribuição, a determinada pessoa (usuário), uma atividade que possibilite a oferta de telecomunicação é, em conseqüência do conceito legal, prestar serviço de telecomunicação tributável que é pelo imposto estadual.

Ora, possibilitar a oferta é, em outras palavras, disponibilizar meios.

Só haverá incidência do ICMS quando se completa o negócio jurídico oneroso entre prestador e tomador (usuário) do serviço, isto é, quando o contratante, tomador do serviço, é cobrado por ter disponíveis os meios aptos e necessários à comunicação individualmente.

VIII - A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO

Inicialmente vale anotar que o Serviço de Televisão por Assinatura é espécie de telecomunicação juridicamente distinta da radiodifusão (TV e rádio abertos). Desde a Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 8/95 (telecomunicações: art. 21, XI ; radiodifusão: art. 21, XII, a), passando pelas leis ordinárias distintas (Lei nº 4.117, de 1962 - Código Brasileiro de Telecomunicações; 9.742/97), até os regulamentos, esses serviços são considerados inconfundíveis.

Do ponto de vista estritamente técnico, não há como separar telecomunicação e radiodifusão, esta é espécie daquela. Na realidade, desde a edição do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, a radiodifusão já era tecnicamente considerada telecomunicação (além de ser juridicamente).

O conceito legal de radiodifusão, segundo o art. 6º, alínea 'd' do Código Brasileiro de Telecomunicações, cujos dispositivos foram expressamente mantidos em vigor pelo art. 215, inc. I, da LGT - Lei Geral das Telecomunicações - Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, é:

"Art. 6º Quanto aos fins que se destinam, as telecomunicações assim se classificam:

(...)d) serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão;"

Na mesma linha é o Regulamento Geral do Código Brasileiro de Telecomunicações, Decreto nº 52.026, de 20 de maio de 1963, alterado pelo Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1988:

"Art. 6º Para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Específicos e das normas complementares, os termos adiante enumerados têm o seguinte significado:

(...)

83º - Serviço de Radiodifusão: modalidade de serviço de telecomunicações destinado à transmissão, de sons (radiodifusão de sons, radiofonia, ou radiodifusão sonora) ou de sons e imagens (radiodifusão de sons e imagens, radiotelevisão, ou radiodifusão de televisão), por ondas radioelétricas, para serem direta e livremente recebidos pelo público em geral;"

A lei federal instituidora do antigo Imposto Federal sobre Comunicações, o Decreto-lei nº 2.186, de 20 de dezembro de 1984, considerava a radiodifusão no campo de incidência do ISC, tanto que lhe concedia isenção(34).

Mister é reavivar que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita (fluxo de informações entre o remetente e o destinatário) nem sobre a radiodifusão.

O imposto estadual incide sim, como é de ver do seu próprio nomen iuris, sobre a prestação (onerosa) de serviços de comunicação (que tem como uma das espécies a radiodifusão).

Ora, prestar, mediante remuneração ou retribuição, a determinada pessoa (usuário), uma atividade que possibilite a irradiação, a divulgação, a difusão, enfim, a transmissão de mensagens quaisquer é, em conseqüência do conceito legal, prestar serviço de comunicação tributável pelo imposto estadual.

Só haverá incidência do ICMS quando se completar o negócio jurídico oneroso entre prestador e tomador (usuário) do serviço, isto é, quando o contratante, tomador do serviço, in casu o anunciante, paga para ter disponíveis os meios aptos e necessários à realização da comunicação.

Como resultado lógico do próprio conceito, o requisito da onerosidade não está presente na radiodifusão, na relação emissora-telespectador. A essa conclusão chegaram justributaristas pátrios do calibre de Hugo de Brito Machado e Roque Carrazza. Este último, diga-se de passagem, arrima-se em lição do Prof. Marco Aurélio Greco(35) que já mereceu nota pública do próprio autor pela necessidade de revisão de seu entendimento quanto à intributabilidade da radiodifusão pelo ICMS.

O Prof. Alcides Jorge Costa também tem defendido a incidência do ICMS sobre a veiculação de comerciais por emissoras de rádio e televisão(36).

É falacioso o argumento de que, por se destinar a ser recebida direta e livremente pelo público em geral, a radiodifusão não é onerosa.

Há, diria, uma certa insistência incompreensível de alguns doutrinadores no reforço, na repetição e na solenização desse ponto.

Sequer há contrato de prestação de serviços entre emissora-telespectador. No entanto, a bilateralidade contratual e o ônus financeiro certamente estão presentes quando se analisa a relação emissora-anunciante, em referência à veiculação de comerciais.

Presentes nessa relação obrigacional estão as figuras do prestador (emissora) e a do usuário (ou tomador ou destinatário) do serviço, isto é, o contraprestador (o cliente, aquele que paga o preço).

Aliás, Hugo Machado(37), ao abordar o assunto, leciona:

"Parece-nos, porém, que relevante é saber quem remunera o serviço, pois tal circunstância é quem indica o destinatário deste (...) Destinatário do serviço não se confunde com destinatário do objeto transportado, ou da comunicação, constitui execução do contrato de prestação de serviço..."

Este serviço em que a emissora disponibiliza, a preço determinado, meios de comunicação (mídia) para divulgação de mensagens de terceiros é, induvidosamente, serviço de comunicação, distinto e inconfundível com o serviço de publicidade.

O serviço não se completa com a recepção pelo telespectador, mas pela transmissão da mensagem publicitária pela emissora (alguns preferem o termo difusão). Esse é o contrato interessante ao Direito Tributário: Usuário-Tomador-Anunciante X Prestadora-Emissora.

Vale dizer que para a tributação não há necessidade de que os aparelhos receptores estejam ligados e/ou sintonizados no canal da emissora-prestadora do serviço(38). Exigir isto seria quase como se admitir tributar com o ISS apenas os serviços de diversões públicas em que o tomador "efetivamente" se divertisse.

Se alguém pagar o ingresso, mas não gostar ou nem mesmo entender o filme não haverá a incidência do ISS?

VII - O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA: ICMS X ISS

Outro argumento dos que negam a tributação pelo ICMS dos serviços de radiodifusão é o de que há, na realidade, prestação de serviço de publicidade.

Esse ponto é igualmente refutável, isto porque há dois serviços que devem ser considerados: o primeiro é o de criação da peça publicitária e o segundo, o de sua veiculação.

Ora, a Lei de Publicidade e Propaganda(39) já deixava muito clara a diferenciação entre a produção da publicidade e propaganda e sua divulgação.

O arts. 1º a 3º da citada lei conceituam as figuras do publicitário, do agenciador de propaganda e da agência de propaganda (aquela que estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação).

Já o art. 4º prescreve que veículos de divulgação são quaisquer meios de comunicação visual e/ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público.

As emissoras de rádio e televisão são, obviamente, veículos de divulgação de propaganda e publicidade; nunca, produtores.

A publicidade propriamente dita (a produção e criação enquadrada no item 85 da Lista(40) do ISS: Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987) é feita pelas agências de propaganda e não pela emissora de rádio ou TV. Estas apenas veiculam, divulgam, difundem, o que originalmente estava descrito no item 86 da Lista(41).

O que vai ser demonstrado é que o item 86 não foi recepcionado pela Carta de 1988.

O simples fato de tratar-se de serviço de telecomunicação afastará, de plano, a incidência de qualquer outro tributo, inclusive a do ISS, pois sobre esses serviços incide somente o ICMS (não é o caso de incidência também de II ou IE), conforme o disposto no art. 155, § 3º da CF/88.

"Art. 155(...)

(...)

3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País" (original sem grifos).

Mas não é só. O dispositivo constitucional que cuida da competência impositiva dos Municípios (art. 156, inciso III) restringe a tributação municipal aos serviços de qualquer natureza que forem definidos em lei complementar (também instrumento de solução de conflitos de competência entre entes federados) como fato gerador do imposto (também art. 146, III, a).

Esse é o comando constitucional: o legislador complementar não pode, quando da definição do espectro de abrangência do ISS, utilizar-se de serviços que estejam no campo de incidência do ICMS (ou seja, ao ISS é vedado abarcar os serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e os de comunicação).
"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar."

Funciona como lei nacional relativa ao ISS, a Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, que alterou a lista de serviços do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, e tem aplicabilidade assegurada por força do § 5º do art. 34 da Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, apenas no que não for incompatível com o novo sistema tributário.

Assim, o princípio da recepção somente vale para os serviços que se compatibilizam com a novel Carta.

Ora, a vigente Constituição Federal é posterior à LC 56 e algumas incompatibilidades entre elas já forma examinadas pelo Poder Judiciário.

É assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o atual item 98 da Lista de Serviços - comunicações telefônicas de um para outro aparelho dentro do mesmo Município - restou não recepcionado pela nova ordem, já que as comunicações passaram a ser objeto do poder de tributar estadual.

Esse é um claro e indiscutível exemplo de que há na lista da LC nº 56/87 incompatibilidades com o novo regime constitucional.

Em realidade, antes mesmo da criação do ICMS, o Supremo Tribunal já decretara inconstitucional o ISS sobre o serviço telefônico, já que não se podia separar o estritamente municipal e aquele que transpunha os limites do município (RE 83.600/SP, DJ 10/08/79 e ERE 92003/RS, DJ 28/06/85), cujos acórdãos são transcritos a seguir:

"IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SERVIÇO TELEFÔNICO.

Não incidência do imposto, no caso de ligações realizadas no âmbito municipal, por não se tratar de serviço estritamente municipal.

Ocorrência, na espécie, de ofensa ao art. 21, VII, da Constituição Federal. Recurso Extraordinário conhecido em provido, para restabelecer a sentença concessiva da segurança.

RE 83.600/SP, DJ 10/08/79

Tribunal Pleno - Relator Ministro MOREIRA ALVES"

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA, OU NÃO, SOBRE SERVIÇOS TELEFÔNICOS LOCAIS.

Inseparabilidade entre o estritamente municipal e o que, sob a mesma classificação de serviço local, transpõe os limites municipais. Embargos não conhecidos, por falta de divergência entre os arestos confrontados.

ERE 92.003/RS, DJ 28/06/85

Tribunal Pleno - Relator Ministro DÉCIO MIRANDA"

Com respeito ao assunto, o Município de São Paulo, por meio do Departamento de Rendas Mobiliárias da Secretaria de Finanças, em procedimento de consulta fiscal, com base na Portaria nº 3, de 6 de janeiro de 1994 do Secretário de Finanças do Município, assim se posicionou:

"4. A atividade de veiculação de publicidade está fora do campo de incidência do ISS e sujeita ao imposto de competência estadual."(42)

Ocorre que além do pacífico entendimento pela inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre telefonia intramunicipal, afigura-se também inconstitucional a incidência do ISS sobre o serviço previsto no item 86.

O serviço previsto no item 86 da Lista de Serviços é serviço distinto da publicidade (item 85) e, de fato, caracteriza uma prestação de serviço de comunicação, somente podendo ser tributado pelo ICMS estadual (art. 156, III, CF/88).

Na realidade, o próprio item 86, in fine, já vedava a incidência do ISS quando se tratava de televisão ou rádio.

A Corte Constitucional, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 90.749 e 91.813-2/SC, decidiu:

"ISS. Serviços de propaganda e publicidade através de canal de televisão cujas imagens ultrapassam os limites de um município.

Não incidência dada a competência tributária da União

Recurso Extraordinário não conhecido."

1ª Turma - Relator Ministro CUNHA PEIXOTO

Diário da Justiça de 15/05/79"

"ISS. Serviços de propaganda e publicidade através de estação de rádio regional cujas mensagens ultrapassam os limites de um município.

A propaganda e a publicidade rádiotrasmitida ou televisionada é forma de difusão e, portanto, está implícita na comunicação intermunicipal ou regional, cuja competência tributária pertence à União.

Precedente RE 90.749-1/Bahia

RE conhecido e provido."

2ª Turma - Relator Ministro CORDEIRO GUERRA

Diário da Justiça de 17/10/80."

Não é demais lembrar que aquela competência da União citada no acórdão foi integralmente transplantada para os Estados pela Constituição de 1988 e, quando do seu exercício, alargada em relação ao que era tributado pela esfera federal.

IX - OS CONVÊNIOS ICMS 5/95 E 80/00

O CONFAZ, partindo de estudos produzidos no âmbito da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, órgão de assessoramento do CONFAZ composto por funcionários de carreira tributária dos Estados, de há muito já concluiu pela tributação do serviço de radiodifusão, apenas que com o benefício fiscal de redução de base de cálculo. Saenão vejamos os textos dos Convênio ICMS 5/95 e 80/00:

"CONVÊNIO ICMS 5/95(43)

Autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de radiodifusão sonora e/ou de imagens e de televisão por assinatura.

O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Economia, Finanças e Tributação dos Estados e do Distrito Federal, na 77ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Brasília, DF, no dia 4 de abril de l995, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de l975, resolvem celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo do ICMS de tal forma que a incidência do imposto resulte no percentual de no mínimo 5% (cinco por cento), na prestação de serviço de radiodifusão sonora e/ou de imagens e de televisão por assinatura(44).

Cláusula segunda A redução da base de cálculo será aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.

Parágrafo único - O contribuinte que optar pelo benefício previsto na cláusula anterior não poderá utilizar créditos fiscais relativos a entradas tributadas.

Cláusula terceira Na determinação da base de cálculo dos serviços de difusão sonora e de imagens, prestados através de contratos de veiculação em rede nacional ou regional, adotar-se-á a proporcionalidade em relação à população de cada Estado, de acordo com o último recenseamento do IBGE.

Cláusula quarta Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional".

"CONVÊNIO ICMS 80/00

Autoriza o Distrito Federal a conceder isenção(45) e remissão do ICMS incidente na veiculação onerosa de mensagens de terceiros por empresas de radiodifusão de sons e imagens.

O Ministro de Estado da Fazenda, os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação e o Gerente de Receita dos Estados e do Distrito Federal, na 100ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Teresina, PI, no dia 15 de dezembro de 2000, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira Fica o Distrito Federal autorizado a conceder remissão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, lançado ou não, incidente na veiculação onerosa de mensagens de terceiros por empresas de radiodifusão de sons e imagens, prestados até o dia anterior ao da vigência deste convênio.

§ 1º A remissão de que trata o "caput" desta cláusula não implica restituição de créditos fiscais extintos.

§ 2º A remissão de débitos ajuizados fica condicionada ao pagamento pelo interessado dos honorários e custas pertinentes.

Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional."

Ora, não como falar em isenção ou remissão, se não há tributação. Contrario senso, o serviço de radiodifusão é serviço de comunicação e deve ser tributado pelo ICMS.

O Distrito Federal, antes de ter iniciado a cobrança pela via da ação fiscal, já fez constar expressamente sua posição, quando da edição do Regulamento do ICMS - Decreto n. º 18.955, de 22 de dezembro de 1997.

"Art. 2º(...)

(...)

§ 3º Incluem-se entre os serviços de comunicação tributáveis pelo imposto, os serviços de:

(...)

II - radiodifusão sonora e de sons e imagens, relativamente à veiculação de mensagens de terceiros (Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962);

(...)"

X - CONCLUSÃO

A veiculação de comerciais por emissoras de rádio e televisão é tributável pelo ICMS, afastada a aplicação, por inconstitucionalidade, do item 86 da Lista de Serviços do ISS.

Em trabalho jurídico apresentado e aprovado no XII Congresso Brasileiro de Direito Tributário (11/1998), ao abordar a tributação dos anúncios comerciais de televisão e rádio, a Drª Fernanda Donnabella Camano pontifica:

"Por fim, em razão destas circunstâncias - compatibilidade da atividade de veiculação de propaganda, quer executada pelas televisões de sinais abertos, quer pela 'TV por assinatura', ao conceito juridicamente definido de 'prestação de serviço' de comunicação - concluímos pela possibilidade da incidência sobre ela (atividade) da norma de tributação constitucionalmente estabelecida para o ICMS."

Em reforço a esta conclusão está Resposta à Consulta Tributária 624/96, formulada junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, que tem por palavras-chave: "Transmissão de comerciais por meio de sinais de telecomunicação (sons e Imagens) em canal aberto ou fechado: Incidência".

"1. Informa a peticionária que pretende explorar a atividade de :1 - "... serviço de Radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão), em canal aberto no sistema UHF (sem cobrança de mensalidade,... ), a qual não se constitui fato gerador do ICMS,... ";1.2 - como também a atividade de "exploração de serviços de sons e imagens (televisão), em canal fechado (sinal codificado) com cobrança de mensalidade", tendo esta sua base de cálculo reduzida nos termos do item 17 da Tabela I do Anexo II do Regulamento do ICMS.

2. Conclui a consulente que para os fins de ambas as atividades, tem "como receita a cobrança de veiculação de comerciais pelo tempo utilizado em sua programação".

3. Diante do exposto, a peticionária faz as seguintes indagações :

"a) a veiculação de comerciais nas atividades citadas nos subitens 1.1 e 1.2 são fatos geradores do imposto ?

b) em não sendo fatos geradores do ICMS, pode a consulente emitir Nota Fiscal de Serviço de Comunicação (artigo 167 do RICMS referente ao serviço de 'veiculação de comercial', anotando no corpo da Nota Fiscal que a 'prestação de serviço não é fato gerador do ICMS' ?

c) na cobrança da mensalidade, qual Nota Fiscal deve ser emitida ?"4. Inicialmente, conforme relatado na inicial, não resta dúvida de que na prestação do serviço de telecomunicação descrito no subitem 1.2, nos moldes do Decreto nº 95.744, de 23/2/88 ("Aprova o Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA"), destinada a transmitir sons e imagens em favor de seus assinantes, por meio de sinais especialmente codificados, ocorre o fato gerador do imposto descrito no inciso IX do artigo 2º do Regulamento do ICMS. Sujeitando-se, assim, ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas nesse mesmo estatuto regulamentar (v.g., emissão da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21).

5. Já a mesma assertiva não vale em relação à atividade de que trata o subitem 1.1, pois nesta o serviço de Radiodifusão (diga-se, que é sempre não oneroso) é recebido direta e livremente pelo público em geral. Portanto, conforme reiteradas manifestações deste órgão consultivo, esse é um fato não alcançado pela exação em foco, por força do disposto na parte final da norma regulamentar citada no item precedente ("... exceto radiodifusão... ").

6. Não se pode olvidar que "nas comunicações existem sempre a transmissão e a recepção, por qualquer processo, de mensagem, sejam estas escritas, faladas ou visuais. Haverá sempre uma fonte emissora, uma veiculação da mensagem e uma receptora", conforme as lições do mestre Bernardo Ribeiro de Moraes ("in" Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, editora Revista dos Tribunais, Edição de 1975, página 281).

7. Ora, no caso, a consulente quando é contratada pelo anunciante ou cliente para dar a conhecer o comercial, ou seja, tornar público (difundir), por exemplo, determinado produto ou serviço, com a finalidade de intensificar o seu consumo ou uso, por intermédio de Televisão e/ou Rádio, que são veículos de divulgação, antes produz sinais de telecomunicação de forma a propiciar a sua "transmissão" para serem recepcionados, via de regra, por receptores domésticos (Televisões e Rádios).

8. Nesse momento, ocorre o fato imponível do tributo, uma vez que se aperfeiçoa a prestação de serviço de comunicação (artigo 2º, inciso IX, do RICMS), não importando se os sinais (sons e/ou imagens), codificados ou não, captados pelos referidos receptores, são ou não decorrentes do cumprimento de contratos firmados com os assinantes (canal fechado ou aberto, respectivamente).

9. Aliás, o próprio Secretário das Finanças da Prefeitura do município de São Paulo baixou a Portaria nº 003/94 (D.O.M. de 6/1/94), determinando a extinção do Código de Serviço 2550 ("veiculação e divulgação de material propagandístico e publicitário, por qualquer meio"), tendo em vista "a necessidade de adequação de normas complementares expedidas no âmbito de competência da Secretaria das Finanças", por força do que determina o inciso II do artigo 155 da Carta Magna.

10. Dessa forma, respondendo à indagação formulada, podemos concluir que quando a consulente vier a transmitir sinais de telecomunicação (informações) que serão produzidos no sentido de se dar publicidade aos comerciais, à vista do que vier a ser pactuado com o anunciante ou cliente, fazendo-os veicular por meio de receptores, independentemente destes necessitarem ou não de decodificadores para que as mensagens sejam recebidas, dar-se-á o nascimento da obrigação de a peticionária levar aos cofres deste Estado o valor do imposto incidente sobre o valor da prestação de serviço de comunicação e a cumprir as obrigações acessórias pertinentes.

11. Finalmente, temos a informar que o presente entendimento em nada se altera à vista da recente Lei Complementar nº 87, de 13/9/96, a qual entrou em vigor dia 1º/11/96." (grifos do original)

Alguns Estados, no entanto, por questões de ordem política que redundaram em impedimento contido em suas legislações locais, se vêem impedidos de efetuar tal cobrança. No entanto a celebração dos Convênios ICMS 5/95 e 80/00, deixam clara a incidência do ICMS, tanto que se fala em redução de base de cálculo e de remissão de créditos tributários decorrentes da atividade de veiculação onerosa de mensagens de terceiros.

O Distrito Federal (ADIn nº1467) e os Estados do Maranhão (ADIn nº 930, apresentada pelo Procurador Geral da República) e do Rio de Janeiro (ADIn nº 773, pelo Governador do Estado) suspenderam os efeitos de tais amarras legais no Supremo Tribunal Federal.

O impedimento existente na Lei Orgânica do DF não tem mais qualquer efeito, desde o dia 27 de novembro de 1996(46).

No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.467-6/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra dispositivo da Lei Orgânica do DF que dava aos serviços de radiodifusão uma espécie de "imunidade" quanto ao ICMS- o Pretório Excelso concedeu medida cautelar para suspender tal "imunidade" e permitir a cobrança do imposto. Eis a ementa do acórdão:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E IMAGENS (ALÍNEA 'A' DO INCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 132, I, 'B' DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR)

1.O art. 132, I, 'b', da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do ICMS apenas sobre os serviços referidos no inciso XI do art. 21 da CF, vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII, 'a', do mesmo artigo, ou seja, sobre 'os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens' (art. 21, XII, 'a', da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15.08.95).

2.Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em face do que ocorre nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155, inc. II, da CF, pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação.

3.Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções, incentivos e benefícios fiscais, senão coma observância da Lei Complementar a que alude o art. 155, § 2º, inciso XII, letra 'g'.

4.Lei Complementar, a de nº 24, de 07.01.1975, já existia, com essa finalidade, antes, portanto, da Constituição de 05.10.1988.

5.E, a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais.

6.Reconhecida a relevância dos fundamentos jurídicos da ação ("fumus boni iuris"), é de se considerar presente, também, o requisito do "periculum in mora", já que o Distrito Federal, por força dos dispositivos impugnados, está impedido de arrecadar ICMS sobre serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, o que por certo lhe acarreta considerável prejuízo, não se podendo desprezar, ademais, a possível demora no processamento e julgamento final da ação.

7.Medida cautelar deferida, para se suspender, "ex nunc", até o julgamento final da ação, a eficácia das expressões "de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal", contidas na alínea "b" do inciso I do art. 132 da LODF.

8.Decisão unânime.

(...)" (original sem grifos)

ADIn 1467/DF

Relator Ministro Sydney Sanches

Diário da Justiça, Seção I, de 14/03/97, p. 6901

Incumbe ao Procurador-Geral da República, sob pena de crime de responsabilidade previsto no art. 40 da Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, promover a necessária ação de inconstitucionalidade (arts. 103, IV, 127 e 129, IV, da CF/88) contra as Constituições e/ou Leis Estaduais que, a exemplo da Lei Orgânica do Distrito Federal, concedam benefícios indevidos a esse setor da atividade econômica.

A autoridade fazendária competente que deixa transcorrer o prazo de decadência ou prescrição tributárias sem determinar a cobrança do imposto devido pelas emissoras de rádio e televisão incorre em faltas como a desídia administrativa ou a prevaricação.

Além disso, consoante o art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal(47), a efetiva arrecadação de todos os tributos de competência do ente federado é requisito essencial da gestão fiscal responsável.

NOTAS

1.O inciso I do art. 68 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), previa a incidência do imposto sobre o transporte, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, salvo quando o trajeto se contivesse inteiramente no território do mesmo Município.

2.Baleeiro, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

3.A alíquota do antigo ISC (25%) e a forma de cálculo "por dentro" coincidem com a sistemática de cobrança do ICMS na grande maioria dos Estados.

4.No caso do IST, a instituição do imposto restringiu-se ao transporte rodoviário de passageiros e cargas (Decretos-leis nº 284, de 1967 e 1.438, de 1975). Coelho (1993), pág. 226, leciona: "Impende observar, ainda que os impostos sobre os serviços de transportes e comunicações, transplantados da competência da União para os Estados-membros, estavam parcialmente implantados. O de transporte sobre serviços de cargas e pessoas por meio rodoviário e o de comunicações sobre telefonia e telex. Há campo, teoricamente, para a expansão dos fatos jurígenos. A outorga constitucional permite sejam tributados os serviços de transporte por via ferroviária, aérea, lacustre, fluvial e marítima. Os serviços de comunicação podem dilargar-se tributariamente à televisão e à radiodifusão. (...) Que o Estado-membro pode, querendo, alcançar tais fatos com o ICMS é indubitável".

5.O ICMS também incorporou a tributação de mercadorias como energia elétrica, minerais, combustíveis e lubrificantes, além dos serviços de transporte e comunicação, todos até então tributados pela Poder Federal.

6.No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 34, o Constituinte recepcionou expressamente a legislação anterior que não fosse incompatível com o novo sistema (§ 5º) e - na omissão do Congresso Nacional maior que sessenta dias quanto à lei complementar exigida para instituição do ICMS - autorizou aos Estados e ao Distrito Federal a celebrar convênio para regular provisoriamente a matéria. Por isso, foi celebrado o Convênio ICM 66/88, que supriu a lacuna do legislador complementar. O Convênio ICM 66/88 foi validado pelo Supremo Tribunal Federal como lei complementar do ICMS adjuntamente ao Decreto-lei nº 406, de 1968, senão vejamos o pronunciamento do insigne Ministro Celso de Mello, atual Presidente da Suprema Corte, no Recurso Extraordinário nº 172.203-7/SP (DJ 22/02/94, p. 2.216): "O Convênio ICM 66/88, não obstante a provisoriedade do regramento normativo que veicula, qualifica-se, nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT, como sucedâneo constitucional da lei complementar exigida pelo art. 146, III, 'a', da Carta Política. Daí a exata observação de HUGO DE BRITO MACHADO, ("Curso de Direito Tributário", p. 253, 7ª Edição, 1993, Malheiros), no sentido de que '...o constituinte federal substituiu a lei complementar pelo convênio interestadual, para o fim específico de viabilizar a instituição do ICMS'..."

7.Esta é norma que, pela simples leitura do próprio caput tendia a definir o momento da ocorrência do fato gerador, ao invés de hipótese material de incidência. A redação da Lei Complementar nº 87 veio a corrigir este defeito.

8.Segundo Glossário de Termos Técnicos anexo ao Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1988 (Regulamento Geral da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 - Código Brasileiro de Telecomunicações) emissão é produção de sinais de telecomunicação em ponto capaz de propiciar sua transmissão através de qualquer meio exterior a uma estação de telecomunicação; transmissão é transferência unilateral de informação de um ponto a outro por meio de sinais; e recepção é a entrada de sinais de telecomunicação em qualquer sistema, rede, equipamento, estágio ou dispositivo, para decodificação imediata ou posterior.

9.O Convênio ICM 66/88 teve vigência até 31 de outubro de 1996, conforme decisão do STF na ADIn 715-4.

10.Machado, Hugo de Brito Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, pág. 37.

11.Conforme o art. 233 da CF/88 as outorgas de canais de rádio ou televisão são expedidas pelo Poder Executivo e validadas pelo Congresso Nacional, o que tem impedido qualquer ação regulatória e consolidou-se como um verdadeiro instrumento de fisiologismo político, com algum prejuízo do processo licitatório e, em conseqüência, de receita pública de concessão de serviços.

12."TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS". 2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60) 3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática. 4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações. 5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam. 6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS. 7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS. 8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997. 9. Recurso provido." (REsp 323.358/PR, Min JOSÉ DELGADO, DJ 03/09/2001).

13.CTN, art. 110 : "A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

14.Recursos Extraordinários nº 148.304 e 166.772. Relator Ministro MARCO AURÉLIO.

15.FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

16.RABAÇA, Carlos Alberto. BARBOSA, Gustavo Guimarães. Dicionário de comunicação. São Paulo : Ática, 1987.

17.Lopes, Vera Lúcia Nusdeo. O direito à informação e as concessões de rádio e televisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997

18.Home page na Internet: www.its.bldrdoc.gov/fs-1037

19.Para Lopes (1997), pág. 28, são "os canais ou cadeia de canais que ligam a fonte ao receptor.. (...) Nos últimos tempos, incorporou-se a expressão mídia ao vocabulário cotidiano que designa os meios de comunicação".

20.Definições do Glossário citado na Nota de Rodapé nº 9: Forma/Processo de Telecomunicação: maneira específica de transferir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, da apresentação da informação, ou da combinação destas. As formas de telecomunicação não estão vinculadas a serviços específicos de telecomunicações, podendo determinada forma estar associada a diferentes serviços (por exemplo a forma telegrafia é comum aos serviços de telex, limitado, móvel marítimo, e de radioamador em grafia; a forma telefonia é comum aos serviços telefônico público, limitado, móvel marítimo, e de radioamador em fonia; a forma televisão é comum aos serviços de radiodifusão, especial de repetição e retransmissão, teledifusão por cabo, e de radioamador em TV), ou ser utilizada sobre redes existentes de serviços explorados por terceiros sem que sua utilização caracterize necessariamente a exploração de outro serviço de telecomunicações (por exemplo videografia de qualquer tipo, telecópia, ou comunicação de dados, transmitidos por redes de serviço público telefônico ou público de comunicação de dados); Modalidade: identificação genérica de serviços de telecomunicações por seu enquadramento em um ou mais dos modos de classificação de serviços de telecomunicações.

21.Machado (1997), pág. 37, observa que : "Não é, porém, a comunicação que integra o âmbito de incidência do ICMS, mas o serviço de comunicação. Isto quer dizer que o fato relevante, o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir hipótese de incidência desse imposto, é o serviço de comunicação, e não a comunicação em si mesma. O fato de alguém comunicar-se com outrem não pode ser definido como gerador do dever de pagar imposto." carrazza (1998), pág. 115, pontifica que "a regra-matriz do ICMS é, pois, prestar serviços de comunicação. Não é simplesmente realizar a comunicação."

22.Definição do Glossário citado na Nota de Rodapé nº 9: Meios de Telecomunicações são equipamentos, dispositivos, componentes, antenas, refletores, difratores, torres, postes, estruturas de suporte e direcionamento, sinalizadores, transpondedores, conversores, processadores, acumuladores, bastidores, distribuidores, ferragens, guias, cabos, fios, e demais instrumentos, máquinas e equipamentos de apoio, destinados a possibilitar a implantação, operação e manutenção de redes e sistemas de transferência de informação por processo eletromagnético. Quanto a meio de comunciação (gênero do qual é espécie a telecomunicação) a abrangência é obviamente ainda maior conforme já demonstrado.

23.Definição do Glossário citado na Nota de Rodapé nº 9: Preço: valor cobrado pelo fornecimento de bens ou serviços, não submetidos ao regime de tarifas, fornecidos por entidades autorizadas, concessionárias ou permissionárias, entendendo-se aqui preço na acepção de preço não público. Tarifa: valor fixado prévia e unilateralmente pela Administração Pública ou mediante contrato de concessão, correspondente à importância a ser paga por usuários facultativos de bens ou serviços a eles fornecidos pela Administração Pública, diretamente ou indiretamente através de entidades autorizadas, concessionárias, ou permissionárias, em regime de exclusividade ou de competição limitada.

24.Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, DOU de 12/09/1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

25.MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do ISS. São Paulo: Malheiros, 1995.

26.MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.27.STF, Diário da Justiça, 25/5/1984, págs. 8232/8233, apud Machado, op. cit., pág. 36.

28.Palestra proferida na Comissão Técnica Permanente do ICMS/CONFAZ/Ministério da Fazenda, em 13/11/97.

29.Vide arts. 21, incisos X, XI e XII, alínea 'a'; e 22, incisos IV e V, da CF/88.

30.Página da Internet da instituição HM Customs & Excise: www.hmce.gov.uk.

31.Escobar (1999), pág. 21, informa que o Anexo II do Convênio Internacional de Telecomunicações de Nairóbi, Quênia, de 1982, já conceituava telecomunicação com os exatos termos utilizados pelo legislador brasileiro.

32.Existem pareceres de juristas de eminência que não consideram tributados serviços Internet e radiodifusão por não serem telecomunicação.

33.Na legislação revogada pela Lei Geral, o antigo Código Brasileiro de Telecomunicações, serviço de telecomunicações era definido pela execução de atividades necessárias e suficientes para efetivamente resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicações, ou qualquer combinação destas definida em regulamento ou norma específica.

34.Ver anterior transcrição dessa lei, art. 1º, parágrafo único, inciso II.

35.GRECO, Marco Aurélio. Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000, págs. 134 e 135.

36.Palestra apresentada no Seminário Internacional Comércio Eletrônico e Tributação, realizado pela Escola de Administração Fazendária - ESAF, em Brasília, nos dias 12 e 13 de junho de 2000.

37.MACHADO, op. cit. p.63.

38.Esposo aqui o entendimento do Professor Marco Aurélio Greco de que o anunciante utiliza a veiculação de determinado comercial pela potencial audiência da emissora contratada, o que é devidamente certificado; razão de ser maior ou menor o preço cobrado por determinada televisão ou, na mesma emissora, para determinados programas ou horários.

39.Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965.

40.Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários...

41.Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio e televisão). As exceções previstas no item têm duas razões de ser: no que se refere a jornais e periódicos, a da imunidade objetiva que a jurisprudência tem interpretado finalisticamente; quanto à televisão e rádio, por não se enquadrarem no âmbito estritamente municipal e em atendimento ao art. 21 da Carta de 1967.

42.Consulta 37-016.075-94-70. Diário Oficial do Município de São Paulo nº 39(184), de 30/09/94, p.12. Essa Portaria foi recentemente revogada, dando causa ao reacendimento das discussões.

43.No Distrito Federal, homologado pelo Decreto Legislativo nº 92, publicado no DODF em 05/11/96.

44.Revogado pelo Convênio ICMS 56/99, apenas no que se refere à televisão por assinatura, que teve aumento de carga tributária, estando hoje na casa dos 10%.

45.Apesar de a ementa referir-se à isenção e à remissão tributárias, o texto do Convênio restringe-se apenas ao último instituto.

46.Na apreciação da Questão de Ordem incidente na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 711-4 firmou-se no Supremo o entendimento de que a eficácia da medida cautelar inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça da União.

47.Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.

 
Mario Celso Santiago Menezes*
Auditor tributário da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, pós-graduando em Regulação de Telecomunicações pela Universidade de Brasília - UnB
Integrante do Grupo de Trabalho de Comunicações da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS-CONFAZ.
E-mail: mariocelso@abordo.com.br
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

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- Publicado em 22/03/2002



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