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Luiz Fernando Mussolini Júnior 
Advogado e Contabilista. Juiz da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Professor de Direito Tributário no UNIFECAP e nos cursos de Pós-Graduação do INSPER, da GV LAW, do IBET, da EPD e do UniTOLEDO.

Artigo - Federal - 2002/0123

Da ilegalidade da exigência da garantia recursal no processo administrativo tributário Federal
Luiz Fernando Mussolini Júnior*

Vem se tornando comum a delicada situação de muitos contribuintes que, tendo procedido à compensação de tributos federais indevidamente recolhidos contra obrigações tributárias vincendas, na forma e com suporte nos permissivos do ordenamento jurídico, sofrem, inobstante, autuações de parte da Receita Federal, por meio das quais são glosadas todas ou parte das compensações efetivadas, aos argumentos, entre outros, de que já teria se consumado o prazo prescricional para o ressarcimento e de que a atualização monetária dos montantes indébitos teria sido calculada incorretamente, e que, vencidos na Primeira Instância Administrativa, vêem-se constrangidos a ofertar garantias (depósito de 30% do valor do "débito", ou arrolamento de bens cujo valor seja correspondente a 100% da exação), para poder ter seus recursos encaminhados ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

A exigência fazendária busca lastro nas disposições da Medida Provisória nº 2176-79/2001, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 210235-MG teria assumido postura de que tanto não implicaria em atingimento à garantia constitucional inserta no inciso LV, do art. 5º, da Carta Política de 88.

Sem embargo disso, alguns contribuintes continuam tentando, e com sucesso, esquivar-se da exigência de garantia para o recurso, sustentando que as regras da Medida Provisória não têm fundamento de validade no artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, que, com o "status" de Lei Complementar estatuiu normas gerais de Direito Tributário, de observância compulsória por parte de todos os Entes Tributantes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Alegam os particulares, ademais, e com carradas de razão, que, o mais de vezes, as autuações em questão são verdadeiramente absurdas, porquanto guerreiam compensações de tributos sobre cuja inconstitucionalidade não sobram mais dúvidas e que foram realizadas com observância dos parâmetros temporais e quantitativos consolidados na jurisprudência dos Tribunais Superiores, isto a par de que, muitas vezes atingindo importâncias astronômicas, a exigência de garantias, em prevalecendo, além de injurídica e injusta, pode acarretar dano irreparável à saúde financeira das empresas e comprometer a própria continuidade do empreendimento.

Em "case" que recentemente patrocinamos, uma empresa, que recolhera indevidamente contribuições ao PIS, compensou os valores correspondentes contra recolhimento devidos a título da mesma exação, e viu impugnado seu proceder pelo Fisco Federal, com base em razões já superadas pela jurisprudência cristalizada pela Colenda Primeira Sessão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Defendeu-se, fazendo evidência da licitude da sua conduta e, todavia, viu decretada, em 1º grau, a procedência do lançamento contra ela direcionado pela Fazenda Federal.

Viu-se, então, na contingência insuportável de, para poder recorrer da decisão ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (que, "em passant", tem posição firme em favor da legalidade da compensação tal como efetivada), ser forçada a depositar aproximadamente R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) ou fazer arrolamento de bem imóvel de valor perto de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), montante deveras significante de seu patrimônio; tudo isso, sob o gládio de, não o fazendo, ter que suportar a impossibilidade de lhe ser conferida Certidão Positiva com efeito de Negativa pela Receita Federal, documento que é absolutamente imprescindível ao pleno desenvolvimento dos seus negócios sociais, por razões óbvias, até porque participa quotidianamente de certames licitatórios, além de ver seu nome lançado no CADIN, com as nefastas conseqüências disso advindas.

Manejamos Mandado de Segurança com o escopo de inibir a prestação de garantia como condição de processabilidade do recurso administrativo. Obtivemos medida liminar, houve agravo de instrumento de parte do Fisco (com efeito suspensivo não deferido em segundo grau), mas, quase que de pronto, sobreveio sentença negatória da segurança, que teve arrimo na posição já aventada do Supremo Tribunal Federal.

Ai então, formulamos apelação dirigida ao Tribunal Regional Federal competente e requeremos ao juízo recorrido fosse a mesma recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo, reforçando as alegações postas inicialmente e frisando a flagrância do perigo de dano impingido ao contribuinte.

O apelo, entretanto, foi recebido apenas em seu efeito devolutivo.

Em outras palavras: ou o particular se submetia à exigência da garantia, ou seu recurso ao Conselho de Contribuintes não seria processado, o "débito" seria encaminhado à inscrição em Dívida Ativa, passando a ser-lhe negada certificação de regularidade fiscal e tendo seu nome lançado no rol dos inadimplentes.

Ocorreu-nos, então, impetrar Medida Cautelar dirigida ao Tribunal "ad quem" (competente para o exame da apelação), com o objetivo de obter liminar para que o apelo fosse recebido com efeito suspensivo, do que decorreria ordem para que o recurso administrativo fosse processado sem garantia, obviando-se a inscrição do "débito" em Dívida Ativa.

A ordem liminar foi deferida, pela consideração dos riscos a que o particular ficaria subsumido, e, em especial, pelos seguintes fundamentos

... a ressalva constante do inc. III do art. 151 do CTN - de que a suspensão da exigibilidade do crédito pela interposição do recurso atenderá aos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo - não autoriza a imposição de garantia de instância como condição para a incidência da suspensividade ali estabelecida porque, como se sabe, onde o legislador não excepcionou não cabe ao intérprete excepcionar.

... Além disso, com a edição da referida MP, renova-se a discussão sobre a eventual infringência ao princípio da isonomia, "porque muito diferente seria a situação do contribuinte que dispõe e do que não dispõe de meios para pagar o tributo que pretende discutir" (cfe. Cleide Previtalli Cais, O Processo Tributário, 2ª ed., 1996, SP, RT, item 8.3.4, p. 226).

... Outro elemento importante diz respeito à ausência de regras definidoras da forma de devolução do depósito, em caso de provimento do recurso interposto, conforme determina a alínea "a", do § 3º, do art. 43 do Decreto nº 70.235, com a redação dada pela malfadada Medida Provisória.

Caberia, então, questionar em que prazo e em quais condições seria o depósito devolvido. A ausência d regulamentação conhecida prejudica a legalidade da exigência.

Conquanto cuide-se de decisão monocrática, sujeita a recurso de parte da Fazenda Nacional, entendemô-la de sólido embasamento jurídico, aliás afinado com o pensamento dos Tribunais Federais das diversas regiões.

Fazemos públicas essas considerações sem intuito outro que não o de deixar claro aos empresários que há limites sistêmicos dentro do ordenamento jurídico à sanha arrecadatória e aos meios coativos empregados pelo Fisco, e de o de enfatizar aos colegas advogados, que militam nessa área, que ainda existem portos seguros à beira dos mares revoltos das relações entre o Estado e os particulares.

SÃO PAULO, 27 DE FEVEREIRO DE 2.002

 
Luiz Fernando Mussolini Júnior*
SÓCIO DIRETOR DE PIAZZETA, BOEIRA, RASADOR & MUSSOLINI - ADVOCACIA EMPRESARIAL, PROFESSOR TITULAR EM DIREITO E PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NA FACULDADE DE CIÊNCIAS ECONÔMICAS DE SÃO PAULO/FECAP, VICE DIRETOR DA FACULDADE DE CIÊNCIAS ECONÔMICAS DE SÃO PAULO/FECAP, PROFESSOR CONVIDADO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS - IBET, JUIZ DO TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DE SÃO PAULO.
E-mail: mussolini@pactum.com.br

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- Publicado em 08/03/2002



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