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Amadeu dos A. Vidonho Junior 
Advogado sócio da Vidonho Advogados Associados em Belém do Pará; Especialista em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ e Professor de Direito da Universidade Federal do Pará.

Artigo - Federal - 2002/0089

Da Continuidade dos Serviços Públicos Essenciais de Consumo.
Amadeu dos A. Vidonho Junior*
Mário Antônio Lobato de Paiva*

Com a globalização e a nova onda de valorização do ser humano tombada pelos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituição, refletindo tal exigência social está a garantir uma ordem de atividades indispensáveis à manutenção da vida humana, e sobremaneira, sob a ótica da dignidade. Tais atividades também ditas essenciais vieram a firmar sua relevância no Ordenamento Jurídico com o advento do Código de Defesa do Consumidor que a elas garantiu a continuidade no sentido de torná-las ininterruptas, até mesmo por sua própria natureza de serviço essencial.

Porquanto, passaremos a especular sobre tal significação de vez que o Ordenamento Jurídico, não delimita especificamente o que vem a ser um serviço essencial.

1.0 Construção do Conceito de Serviço Essencial

Muito discute-se sobre que tipo de serviço poderá ser considerado essencial na forma do que dispõe o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor - CDC(1), que inclusive comina pelo cumprimento forçado da obrigação de fazer, de fornecer a referida prestação essencial e ainda pela reparação dos danos causados pela interrupção deste serviço.

Ao buscarmos nesta compreensão, o que se entende por serviço essencial, nas fontes do Direito como forma de realização hermenêutica, já que o Código do Consumidor em nem um lugar caracteriza ou denomina as atividades ou serviços essenciais, encontramos por primeiro na Jurisprudência um esforço em conceituar o que seja tal serviço, sendo que no Acórdão do Supremo Tribunal Federal publicado em 1956 em que foi Relator o Ministro Edgard Costa, este prolata pela significação de serviços essenciais "tudo quanto constitui objeto de comércio, tudo quanto tenha um sentido de utilidade pública." (2)

Talvez, essa seja uma das primeiras manifestações no sentido de acertar um conceito de o que venha a ser um serviço essencial, ou seja, evidenciando seu valor pecuniário e sua natureza de utilidade pública.

Acompanhando a evolução do tema, a Lei Delegada nº 04/62(3), que segundo interpretação do Superior tribunal de Justiça "confere a União o poder de intervir no domínio econômico a fim de garantir a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e uso do povo." (4), também não estipulou claramente quais são os serviços essenciais a serem manutenidos, sendo que tal norma em branco foi caminhando ao gosto dos Tribunais, até que as condições sociais exigissem do Estado, ou de seus prestadores de serviço, a segurança da continuidade de determinados serviços assim caracterizados por "indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade." ou ditos essenciais para a Lei 7.783 de 28 de junho de 1989(5), que ficou conhecida como a "Lei de Greve", vez que Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências.

Complementa ainda esta norma jurídica, que veio a integrar a regulamentação do artigo 9º, § 1º da Constituição Federal, especificamente no seu artigo 11, parágrafo único, que "São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população."

Portanto, integrando a norma em sua finalidade, obtemos que os serviços ou atividades essenciais, são aqueles serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, ou seja, das necessidades que coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. (inteligência do artigo 11 da Lei 7.783/89)

A mesma Lei, 7.783/89 assim dispõe em seu artigo 10:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI - compensação bancária.

Tal norma sob o ponto de vista hermenêutico pode ser classificada tecnicamente como uma norma jurídica nacional(6), ou seja, que atinge a coletividade sem distinção, e portanto, é autônoma no que pertine a referida matéria, podendo ser estendida a quaisquer casos ou condições que levem a interrupção de serviço de natureza essencial e não só nas greves, até porque, em sua própria ementa insculpe que "define as atividades essenciais" (7), e não somente em situações de greve. Portanto deflui-se que a continuidade dos serviços denominados essenciais alcançam não apenas os casos em que há interrupção por motivo de greve, mas também, a quaisquer tipos de interrupção, seja por cobrança de dívidas ou por falta do próprio serviço, isto porque pela natureza essencial da prestação, presume-se o decréscimo ou ausência de qualidade de vida, de dignidade e por vezes da própria realização da cidadania, fundamentos a que se apoia a República Federativa do Brasil (artigo 1º da Constituição Federal de 1988).

Com a mesma relevância tratou do assunto a Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83), que ao cominar sanção à prática de sabotagem, em seu artigo 15, cominou agravamento de pena se desta resulta:

"dano, destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança; paralisação, total ou parcial, de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa, a segurança ou a economia do País, a pena aumenta-se até o dobro." (8)

Sobre a natureza dos serviços essenciais versa Ada Pellegrini Grinover que:

"É sempre muito complicado investigar a natureza do serviço público, para tentar surpreender, neste ou naquele, o traço da sua essencialidade. Com efeito, cotejados, em seus aspectos multifários, os serviços de comunicação telefônica, de fornecimento de energia elétrica, água, coleta de esgoto ou de lixo domiciliar, todos passam por uma gradação de essencialidade, que se exacerba justamente quando estão em causa os serviços públicos difusos (ut universi) relativos à segurança, saúde e educação."

Continua ainda a eminente doutrinadora dizendo que "Parece-nos, portanto, mais razoável sustentar a imanência desse requisito em todos os serviços prestados pelo Poder Público." (9) Ora tal doutrina permite-nos concluir a não taxatividade do artigo 10 da Lei 7.783/89, que apenas esforçou-se por definir genericamente os serviços essenciais, ou seja seu rol é meramente exemplificativo.

Discorrendo por uma ótica publicista, Luis Antonio Rizzatto Nunes, versa que:

"Em medida amplíssima todo serviço público, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde etc. Nesse sentido então é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc." (10)

Aponta ainda o mesmo autor que "Há no serviço considerado essencial um aspecto real e concreto de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação" (11).

Portanto, os serviços essenciais estão para a coletividade e para o Ordenamento Jurídico como serviços indispensáveis à manutenção da vida e dos direitos, conceito que vivifica a impossibilidade de sua interrupção. Além do mais, por serem indispensáveis à normalidade das relações sociais ocupam natureza pública, onde não se evidencia proprietários destes serviços, mas apenas gestores que devem atuar para a preservação de sua utilização pelo homem.

Tal conceito nos serve para a tentativa de delimitar o tema, contudo dada ainda a característica cultural de cada povo o que repercute no Direito tornando-o pluralista, algumas opiniões ainda pendem para que se leve em consideração as necessidades de cada grupo social, para então que se denomine quando o serviço prestado é ou não essencial ao homem tendo como critérios os costumes, o tempo e o espaço analisados. Ou seja, há comunidades onde serviços como o de energia elétrica são dispensados pelos engenhos e lampiões à querosene, enquanto, para outros grupos mais avançados, esta forma de energia é insubstituível.

2.0 Serviços Essenciais no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Assim tais serviços de natureza essencial, indispensáveis à sobrevivência digna humana, que muitas vezes são prestados pelo próprio Estado ou por seus concessionários e permissionários, na hipótese de sua interrupção, adverte-se, é até mesmo inconstitucional, pois destarte realizam valores que contrariam o bem comum, de todos na forma do artigo 3º, IV da Constituição Federal/88. Não é lícito ao Estado ou aos prestadores de serviço, deixarem de prestar serviços que estão incorporados às atividades básicas humanas, tais como saúde, educação, energia elétrica e saneamento, sob pena de estarem dando ao homem tratamento degradante ou desumano, que fragilize sua dignidade (artigo 5º, III da Constituição Federal).

A falta ou má prestação dessa espécie de serviços, acaba por ir de encontro à concretização da terceira geração de Direitos Fundamentais, qual seja a dos Direitos de Solidariedade (Karel Vasak - 1979), também chamados de Direitos de Fraternidade, de onde salta uma de suas principais consequências, o direito ao meio ambiente que ofereça ao homem qualidade de vida e bem estar.

Daí, com a vigência da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor, este veio a fulminar a essencialidade dos serviços públicos com efeitos jurídicos e coerção, pois para determinados tipos de prestação pelo Poder Público, não lhes adianta apenas a adequação, eficiência e segurança, mas sobremaneira a obrigação de continuidade da prestação essencial na forma do artigo 22 do CDC.

O que parece, em contrapartida uma violação a todos os valores e direitos discorridos está versado no artigo 6º, § 3º da Lei 8.987/95 - Lei do Regime de Concessão e Permissão da prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da Constituição Federal, que dá outras providências:

§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade

Após a simples interpretação gramatical, pode-se denotar que a generalidade dos motivos 'legítimos para a interrupção' acaba por envolver quaisquer intenções sustentadas pela operadora de serviços, o que frusta a natureza de verdadeira função social que algumas atividades incorporam, como o de fornecimento de água, onde a finalidade deve acertar por último o lucro, e em sua ausência, dispensá-lo. Na verdade, a norma em questão quer dizer que a interrupção não se caracteriza como descontinuidade, o que trás flagrante contradição, que após ponderados os interesses coletivos em jogo, pende para a acertiva de que qualquer interrupção rompe com a solução de continuidade do serviço. Estamos certos que esta é a melhor interpretação, e portanto a norma conflita com o Sistema Jurídico.

Prosseguindo no cotejo do Ordenamento Jurídico na regulamentação das atividades essenciais, vamos ao encontro da Portaria nº 04 de 13 de Março de 1998 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça que dispõe ser nula de pleno direito as cláusulas que:

2 - imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio;

A Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça que ao disciplinar o rol das Cláusulas abusivas assim também dispôs que são nulas de pleno direito as cláusulas que:

3 - Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;

Após então uma breve passagem pelos serviços essenciais no Ordenamento Jurídico, podemos evidenciar alguns deles que alcançaram a nível legal tal status.

3.0 Enumeração dos Serviços Essenciais.

Os serviços essenciais constam enumerados em determinadas normas, assim reconhecida a relevância de sua continuidade para o homem. Portanto, acompanhando as fontes do Direito passaremos a exemplificar serviços reconhecidos no Ordenamento Jurídico como essenciais, contudo sem exaurir sua enumeração.

3.1 Energia Elétrica

De competência para exploração direta ou indiretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão da União conforme o artigo 21, XII, alínea b da Constituição Federal de 1988 o serviço de prestação de energia elétrica está previsto como essencial no artigo 10, I da Lei 7.783/89 e item 3 da Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, sendo que permanece ratificada pelo recente Acórdão do STJ, que teve como Relator o Ministro José Delgado, 1ª Turma(ROMS 8915/MA. DJ 17.08.98. Unânime) que pelo brilhantismo copiamos a ementa:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente.

2. Essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legítimo ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma.

3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

4. Os arts. 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.

6. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor.

Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa.

7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

8. Recurso improvido.(1 turma Min. José Delgado. ROMS 8915/MA. DJ 17.08.98. Unanime."

A industrialização dos utensílios fabricados pelo homem forçou-o a usá-los na forma de seu avanço tecnológico deixando-o a mercê das energias que os alimentam. O homem não tem outra alternativa senão usar da principal forma de energia disponibilizada pela modernidade que é a corrente elétrica. Com a energia elétrica faz-se tudo, vê-se, houve-se, opera-se, informa-se, trabalha-se, enfim vive-se, o que a qualifica como essencial às atividades humanas, e que por esta natureza não poderá sofrer interrupção, como mesmo manifesta-se a Jurisprudência:

"ENERGIA ELÉTRICA - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO, ATRAVÉS DE ATO DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO, POR ATRASO NO PAGAMENTO DA FATURA ILEGALIDADE MANDADO DE SEGURANÇA CONCESSÃO - RECURSO PROVIDO. O fornecimento de energia elétrica constitui serviço público essencial, devendo ser prestado continuamente (artigo 22, Lei 8.078/90), não sendo admissível a suspensão com fundamento no atraso quanto ao pagamento da fatura, uma vez que o fornecedor pode se utilizar dos meios de cobrança que o sistema jurídico lhe proporciona.( TJPR - Ac. 18.450 - Apelação Cível nº 94.883-2, Relator: Juiz Convocado Lauro Laertes de Oliveira. Julg. 21.03.2001.) (12)

3.2 Água

Outro serviço que nos mostra sua essencialidade é o fornecimento de água, considerada como verdadeiro bem ambiental (13). É necessidade básica do ser humano, sem a qual compromete-se a sua dignidade enquanto merecedor de mínima e inafastável qualidade de vida. A competência privativa para legislar sobre água é da União conforme artigo 22, IV da Constituição Federal.

"A água é um bem de domínio público" (14) destinada ao consumo humano e não há esforço em reconhecer que as atividades higiênicas necessárias à manutenção da vida estão associadas à qualidade da água e infra-estrutura sanitária existentes no meio ambiente. Esta natureza, exigiu do legislador normatização própria imposta pelo Código de Águas - Dec. 24.643/34(15), assim como está prevista na Lei 9.433/97 que regulamentou o artigo 21, XIX da Constituição Federal; artigo 10, I da Lei 7.783/89 e item 3 da Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

O Código Penal Brasileiro, ainda em seu artigo 270 tutelou como condutas ilícitas sujeitas à sanção o evenenamento doloso ou culposo e a poluição de água potável, com vista à preservação deste bem essencial à humanidade. Porquanto, a água faz parte do meio ambiente e logo dos ecossistemas onde todos nós vivemos, fato que integra seu caráter de bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. (artigo 225 da Constituição Federal de 1988). Para tanto, lembraremos aqui a lição de Paulo Affonso Leme Machado:

"Salientemos as consequências da conceituação da água como "bem de uso comum do povo": o uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado e a concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor público." (16)

Sobre a importância e a essencialidade da água para o consumidor julga o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. ACAO DE REVISAO DE VALORES DEVIDOS POR FORNECIMENTO DE AGUA - CUMULADA COM PRETENSAO INDENIZATORIA POR DANO MORAL E PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO - COM TUTELA ANTECIPADA - JULGADA IMPROCEDENTE. ERRO OU ABUSO NO LEVANTAMENTO DO DÉBITO DO AUTOR E RESPECTIVOS JUROS DE MORA, NÃO DEMONSTRADOS. A MULTA - DE 10% - Há de reduzir-se ao limite de 2% estabelecido na legislação consumista, por aplicável o Código de Defesa do Consumidor nas relações de fornecimento de serviços essenciais, como o de abastecimento de água, ainda que ao cargo de Autarquia Municipal. Dano Moral e responsabilidade do reu pela denominada cobrança vexatória, não demonstrados. Dividas pretéritas - de consumidor que vem pagando as contas desde o restabelecimento do serviço por efeito de tutela antecipada - não justificam novas interrupções no fornecimento de água, devendo a prestadora do serviço valer-se da cobrança judicial para vê-las resolvidas. Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível nº 70001095231, 2ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Elvio Schuch Pinto, julgado em 25/10/2000).

A tutela jurídica da água está consolidada no Ordenamento jurídico como matéria prima essencial à sobrevivência humana, natureza esta que torna aviltante a interrupção de tal serviço. Contudo, há alguns argumentos em contrário, como os que defendem que a água só seria mesmo um bem coletivo aquela que brota da fonte - in natura - sem qualquer tratamento realizado, pois o só fato de as empresas de saneamento e distribuição adicionarem produtos como o cloro e outras substâncias, já lhe desconfiguraria como bem de uso comum para ser bem-produto, e por isso, vendável aqueles que pagarem para tê-lo. Sobre esse ponto de vista é necessário dizermos que é dever e não mera faculdade do Poder Público ou de seus concessionários tal serviço de purificação da água para consumo, pois muitas vezes a própria concessionária acaba por lançar esgotos não tratados nos mares e rios contribuindo para a poluição da água, conduta que aliás poderá ser considerada crime contra o meio ambiente nos moldes do artigo 54 da Lei 9.605/98(17), se resulta ou possa resultar em danos à saúde humana.

Para finalizarmos é coerente a lembrança de que compete ao sistema único de saúde, nos termos do artigo 200, VI da Constituição Federal fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano.

3.3 Telefonia

Vê-se que outra categoria de serviços pode ser considerada essencial, qual seja a telefonia. Telefonia, já conceituava o Art. 4º do Código Brasileiro de Telecomunicações, como espécie destas últimas, "...é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons." (18) Hoje requisita-se socorro, denuncia-se problemas, transmite-se dados e mensagens, faxs, e-mais, faz-se transações comerciais, enfim há todo um processo de comunicação através do serviço de telefonia, uma das formas pelas quais externa-se a cultura e o modo de convivência humano. Desde a criação da telefonia houve o encurtar das distâncias e maior rapidez nas trocas de informações, o que imprimiu às atividades humanas extrema evolução, que pela dinâmica social impede o homem dela afastar-se.

As tecnologias implantadas na área de telecomunicações seja por radares, satélites, antenas ou cabos de fibras óticas, cresceram e incorporaram-se aos costumes e tarefas humanos a ponto de torná-los essenciais ao bem-estar social como mesmo assegura e objetiva a Constituição Federal de 1988 em seu Preâmbulo e Art. 3º, IV. Por conseguinte, não há como retirá-las do ambiente, sem que haja prejuízo à comunicação humana, e logo prejuízo às relações sociais. Tanto isto é verdade que a Lei nº 9.472/97(19) prevê uma série de direitos aos usuários dos serviços de telecomunicações, dentre eles, o direito de resposta a suas reclamações e a reparação causada pela violação dos seus direitos. Além do que a referida norma criou a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, submetida a regime de autarquia especial, que ficou como órgão regulador das telecomunicações.

A atividade legislativa privativa e a exploração da telefonia, espécie do gênero telecomunicações competem à União nos moldes dos artigos 22, IV e 21, XI da Constituição Federal, que posderá fazê-la diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Além do que, está prevista como serviço essencial no Ordenamento Jurídico no Art. 10, VII da Lei 7.783/89, sob o gênero, telecomunicações; e ainda na Portaria nº 03 de 19 de março de 1999, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, e portanto como tal, deve sua prestação ser continuada, sem interrupções.

3.4 Administração da Justiça

Desde o Preâmbulo da Constituição Federal de 1988, a justiça é posta como um dos valores a que a sociedade almeja. Contudo, para que se chegue a esse Princípio-valor é necessário que se ponha a funcionar toda uma estrutura, um Poder para que se aplique as normas impregnadas de justiça aos conflitos de interesse, que in caso é o Poder Judiciário. Sem a jurisdição não há solução segura de litígios, e sem esta, não há harmonia e ordem entre os homens. Portanto, a administração da justiça deve ser contínua, pois com ela está a estabilidade das relações sociais e de toda uma Ordem Jurídica.

Não é sem razão que a Constituição Federal de 1988 dedica todo um Capítulo e seus artigos 92 a 135, para organizar esta forma de exercício de Poder, que é o Judiciário para que se alcance o fim precípuo que é a justiça. Em Acórdão do Supremo Tribunal Federal, RHC - 79331/RJ, que teve como Relator o Min. Celso de Mello pode-se extrair importante trecho que para o tema aproveita-se:

"- O comportamento delituoso de quem usa documento falso, em qualquer processo judiciário federal, faz instaurar situação de potencialidade danosa, apta a comprometer a integridade, a segurança, a confiabilidade, a regularidade e a legitimidade de um dos serviços essenciais mais importantes prestados pela União Federal: o serviço de administração da Justiça."

Inclui-se no contexto da Administração da Justiça os órgãos jurisdicionais, os magistrados e serventuários da justiça, ou seja todos os protagonistas que oficiam para o andar dos processos judiciais. Portanto, a administração da justiça é outro serviço que se qualifica como essencial e que logo não poderá sofrer interrupção sob pena de haver abalos na Ordem Social e Jurídica.

3.5 Educação

A educação é "direito de todos e dever do Estado e da família...", assim dispõe o artigo 205 da Constituição Federal de 1988, e a nível infraconstitucional, o artigo 2º da Lei nº 9.394/96(20). A educação e o aprendizado se dá através de trocas de experiências com vista a soma de conhecimentos para que torne o homem apto a desenvolver-se física, moral e intelectualmente. Sem que se dê esse processo, não se pode falar em exercício da cidadania. E é por essa importância para o mundo social e jurídico, que é considerado um serviço essencial, e portanto esta deverá ficar imune a interrupções sob pena de inviabilizar o próprio progresso de um pais. Versa o artigo 5º, caput da Lei nº 9.394/96:

"O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo."

Contudo, além da continuidade da prestação do serviço educacional deve-se observar a igualdade de condições entre os alunos para o acesso e permanência na escola e principalmente a valorização dos profissionais de ensino(artigo 206 da Constituição Federal) que comandam e direcionam o aprendizado, pois sem incentivos e remuneração adequada, menor é o padrão de qualidade dos educandos(artigo 206, VII da Constituição Federal/88). Portanto a educação também é um dos serviços nominados como essenciais.

Julgados há que reconhecem os serviços educacionais como essenciais conforme trecho do Acórdão Unânime do Superior Tribunal de Justiça - RESP 79828/MG:

"...A SUNAB tem competência para fiscalizar os valores das taxas e mensalidades fixadas pelos estabelecimentos de ensino, decorrente da aplicação da legislação de intervenção no domínio econômico na seara dos serviços essenciais, entre os quais se incluem os pertencentes a educação." Rel. Min. Milton Luiz Pereira. 1ª T - STJ DJ 7.10.96.

3.6 Segurança Pública

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 144 dispõe sobre a segurança pública mencionando ser esta "dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio..." Ora, se tal serviço público justifica-se por manter a Ordem Pública, então só por esta razão já será considerada essencial, posto que, nem um Estado suporta o caos de suas instituições.

Dispõe ainda a Constituição Federal no já citado artigo que tal manutenção da Ordem Pública será realizada através da polícia federal; polícia rodoviária federal; polícia ferroviária federal; polícias civis e das polícias militares e corpos de bombeiros militares. Ainda os Municípios poderão criar a Guarda Municipal de acordo com o § 8º do artigo 144.

O Princípio-valor da Segurança encerrado no Ordenamento jurídico desde o Preâmbulo Constitucional assim como no artigo 5º, caput, tem reflexos no aspecto judicial, pessoal e patrimonial. Judicial, quando falamos no Princípio da Segurança Jurídica; pessoal, quando falamos da incolumidade física e psicológica do homem e patrimonial, quando se trata dos bens, da propriedade, tanto privados, quanto públicos. Ora, então podemos observar que a Segurança Pública é uma espécie do gênero Segurança que é tutelado pela Constituição Federal de 1988, e por sua relevância, assim como as demais espécies ocupa natureza de serviço essencial na Ordem Pública, sendo atingido pela impossibilidade de solução de continuidade de sua prestação.

3.7 Transporte Coletivo

Versa a Constituição Federal em seu artigo 30, V, que é de competência dos Municípios "organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial..." Na própria redação do dispositivo, já se declara a natureza do serviço, qual seja a de essencialidade.

Mais de que transporte de dados ou vozes ou informações humanas, o homem necessita de ser transportado para realizar suas tarefas diárias.

Com a evolução dos meios de transporte, as distâncias de locomoção do homem para executar serviços e enfim, trabalhar, se tornaram mais e mais longas, só permitidas pelo auxílio de tais meios de condução, e por isto, na ausência desses não há como realizar tais tarefas com eficiência, e em certos casos, nem há como executá-las. Em razão disso é que tomam na sociedade, natureza essencial à locomoção humana.

Os transportes, tanto aéreos, aquáticos ou terrestres em certas ocasiões são insubstituíveis, dada a impossibilidade da locomoção humana por suas próprias pernas, como aliás, com ponderações, se fazia nas Cruzadas. Os transportes coletivos também estão previstos como essenciais no artigo 10, V da Lei nº 7.783/89, já citada neste texto(21).

3.8 Saúde Pública

A saúde pública como também a educação, e a segurança pública é "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação." Assim preleciona o artigo 196, caput, da Constituição Federal.

O Texto Constitucional deu a esta espécie de serviço, relevância e hierarquia em relação aos demais, cabendo ao Sistema Único de Saúde - SUS (artigo 198, caput da Constituição Federal, e artigo 4º da Lei nº 8.080/90), a gestão e fiscalização dos recursos, a política e fiscalização dos serviços de saúde pública.

É mais que evidente que se o ser humano não tem a disposição, serviço de saúde, nesta compreendendo-se assistência médica e hospitalar, nos dias em que estiver acometido de enfermidade, dependendo de sua gravidade, poderá até mesmo ficar impossibilitado de executar todas as outras atividades diárias. Assim reconhece a Lei nº 8.080/90 (22) em seu artigo 2º que " A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício."

A prestação do serviço de saúde, tanto pública quanto privada está prevista como essencial no artigo 10, II da Lei nº 7.783/89, o que também lhe força a manter a continuidade do serviço, sob pena de implicar prejuízos ao bem maior que é a vida, também assegurada constitucionalmente.

4.0 Cobrança pela Prestação de Serviços Essenciais

Caracterizado o serviço como essencial, reveste-se da inabalável obrigação de continuidade de sua prestação, seja pelos "Órgãos Públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento..." (23) sob pena da ocorrência de danos materiais e morais irreversíveis na esfera do consumidor.

O que mais ocorre na sociedade no que diz à cobrança - meio para compelir ao pagamento de obrigações - de tais serviços é o corte e desligamento do serviço essencial, o que pela própria e expressa redação do artigo 22 citado, é ilegal.

Note-se que a maior parte destas interrupções ilícitas ou mais popularmente conhecidas como "cortes", ocorrem pela impontualidade no pagamento das obrigações assumidas pelo consumidor, que se diga, pode ocorrer sem que seja sinal de inadimplência eterna. E neste ponto, cita-se inestimável doutrina do professor Reynaldo Andrade da Silveira:

"Creio que há de se repensar a questão do "corte" de fornecimento, puro e simples, de água e energia elétrica do cidadão. Diferentemente do corte da linha telefônica, água e energia elétrica, são bens da vida de capital importância e seu abrupto seccionamento causa inúmeros transtornos ao ser humano. Não há equivalência direta entre o não-pagar e o corte. Esta é medida duríssima que penaliza uma família ou empresa inteira, muitas já penalizadas por outras sanções do Estado brasileiro, pródigo em tantas punições ao cidadão, mormente agora quando o País passa por um a processo recessivo sem precedentes, que se apresenta com um nível alto de desemprego e escorchantes taxas de juros. Ademais, o prazo de "corte" é sempre curto e quem já está privado de outros bens da vida, pode por dificuldades financeiras ficar sem água e luz, pela simples impontualidade no pagamento. Noto, também que uma fatura mensal de água e luz tem mais força, na prática, do que uma sentença judiciária, porquanto, nesta na maioria das vezes, quando impugnada por recurso, tem efeito suspensivo. Naquela, é necessário pagar para impugnar o lançamento. Não se pode perder de vista, que as estatais que controlam esses fornecimentos também erram (e como), muito embora haja uma presunção (errada) que o sistema é infalível. Melhor seria que não paga a dívida, o serviço continuasse sendo prestado, assegurado o direito de a empresa fornecedora de cobrar a dívida judicialmente. Uma posição intermediária, poderia ser a do racionamento desses serviços. Assim, não paga a fatura mensal, a empresa fornecedora poderia ir racionando o fornecimento desses bens, por uma, duas ou mais horas por dia. O que é inaceitável é o abrupto "corte", que pode comprometer a saúde e até a vida de muitos consumidores, mormente de pessoas idosas e crianças." (24)

Pela regra do artigo 42 do Código do Consumidor, este, apesar de inadimplente, "não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça." Entenda-se aplicáveis os preceitos dos artigos 42 e 71 do CDC apenas às cobranças extrajudiciais(25) onde ocorrem a maioria dos abusos em relação ao consumidor e aos serviços essenciais.

Não obstante a isso, o artigo 71 do CDC descreve como crime o fato da utilização:

"na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer."

O fato do "corte", deve ser recriminado no Ordenamento Jurídico no que diz aos serviços essenciais, pois se de tal natureza, configuram-se indispensáveis à manutenção da vida e dos direitos, até porque, se aplicarmos o Princípio da Proporcionalidade Constitucional(26) poderemos constatar que a medida de restrição de direitos em questão, não é adequada(Geeignegnetheit) (27) de vez que o meio escolhido, o "corte", e o resultado pretendido, o pagamento, não têm qualquer relação a não ser de humilhação do consumidor; também não é necessária(Enforderlichkeit) (28), pois anular um direito a um serviço essencial, não irá resolver o débito existente; como também não é proporcional em sentido estrito (Verháltnismässigkeit) (29), pois trás intenso gravame à dignidade, à vida e às relações sociais do consumidor em detrimento da prestadora do serviço essencial que deve arcar com o risco comercial de suas atividades.

Portanto, o "corte" como medida para obtenção do pagamento da obrigação não é proporcional(30) ou sequer razoável, à restrição do direito de uso dos serviços essenciais pelo consumidor.

Ora, porque o prestador destes serviços essenciais não se utiliza do racionamento como proposto pelo eminente Mestre citado? Mas, asseveramos, nunca o "corte". O direito de cobrar que tem as prestadoras de serviço essencial, não pode vir a restringir tal serviço por completo, pois verdadeiros direitos essenciais do homem. Tal atitude, configura o abuso de direito, e de direito essencial, pois "o ato de cobrar não pode ser confundido com o de humilhar." (31)

5.0 Conclusão

Preferimos neste texto afirmar um conceito para os serviços ditos essenciais, como indispensáveis à manutenção da vida e dos direitos, para que não permanecesse ao critério do bom senso para cada situação tendo em vista o tempo e espaço. De outro lado, percebe-se que os serviços essenciais não têm o tratamento na Sociedade que lhe dá a legislação vigente, nem tampouco a Constituição Federal de 1988, e estão a ser subtraídos a toda forma dos consumidores, sem qualquer respeito.

Não chegou ainda aos prestadores de tais serviços a consciência de que um serviço essencial é na verdade um direito essencial ou fundamental à subsistência digna do ser humano, e portanto, deve sempre estar livre de soluções de continuidade, não apenas pela ilegalidade, mas pelo próprio bem-estar do homem (artigo 3º, IV da Constituição Federal de 1988).

(1) BRASIL. LEI Nº 8.078/90. Código de Proteção e Defesa do Consumidor, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Coleção Saraiva de Legislação, 11ª edição, São Paulo : Saraiva, 1999, p. 8.

(2) In Acórdão do STF - 2ª Turma, CT 17536, Rel. Min. Edgard Costa, publicado no DJ de 30.04.1956.

(3) BRASIL. LEI DELEGADA nº 04/62, de 27 de setembro de 1962 com retificação em 2.10.62. Dispõe sôbre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.

(4) In Acórdão Unânime do STJ - 1ª Turma, RESP 199762/PE, Rel. Min. José Delgado, publicado no DJ de 01.07.99.

(5) BRASIL. LEI Nº 7.783 de 28 de junho de 1989. Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências.

(6) As normas jurídicas podem ser classificadas quanto a esfera de atuação de onde se aplicam, em Nacionais quando seu conteúdo não tem destinatários específicos, aplicam-se a todos os nacionais a exemplo do CDC; Federais quando há destinatários específicos como os do Regime Jurídico Único dos Servidores da União; Estaduais quando servem aos Estados-membros e por fim aos Municipais nos mesmos termos.

(7) Por uma interpretação gramatical mais atenta vê-se que o fato de a expressão "define as atividades essenciais" estar entre vírgulas, mostra sua autonomia em razão das outras matérias versadas no texto legal.

(8) BRASIL, LEI Nº 7.170, de 14 de dezembro de 1983. Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências.

(9) GRINOVER, Ada Pellegrine, e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 4ª edição, Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1995, p. 140.

(10) NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 306.

(11) Idem, p. 307.

(12) No mesmo sentido os Acórdãos do Tribunal de justiça do Paraná nº 4.993/14.346/10.097.

(13) In MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 7ª edição, São Paulo : Malheiros, 1999, p. 68-71.

(14) BRASIL, LEI Nº 9.433 de 8 de janeiro de 1997, Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inc. XIX do art. 21 da Constituição Federal, e altera o art. 1º da Lei 8.001 de 13 de março de 1990, que modificou a Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989.

(15) BRASIL, DECRETO Nº 24.643 de 10 de julho de 1934, Código de Águas.

(16) Op. cit., p. 352.

(17) BRASIL, LEI Nº 9.605/98, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Em seu artigo 54 dispõe que " Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

(18) BRASIL, LEI Nº 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações.

(19) BRASIL, LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.

(20) BRASIL, LEI Nº 9.394, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1996. Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

(21) Ver item 1.0 deste texto..

(22) BRASIL, LEI Nº 8.080 DE 19 DE SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

(23) In artigo 22, caput do Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078 de 11.09.1990..

(24) SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Práticas Mercantis no Direito do Consumidor, Curitiba : Juruá, 1999, p. 211.

(25) Ibid, p. 206. Versa o Autor que "...somente as cobranças de dívidas extrajudiciais e que decorram, especificamente, de relações de consumo, terão a disciplina - e o amparo - do que prescrevem os arts. 42 e 71, do CDC. As demais terão o tratamento dispensado pelo direito comum.

(26) Segundo a doutrina Alemã o Princípio da Proporcionalidade é formado por três elementos: a adequação(Geeignegnetheit), a necessidade(Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito(Verháltnismässigkeit). O Princípio da Proporcionalidade, ou como usa a jurisprudência do STF (HC-80379 / SP, HC 80448 / RN, ADIMC 2353 / ES, AGRAG-269104 / RS), Razoabilidade, saltou da doutrina Alemã e Norte Americana através do Direito Comparado e tem sido usado não apenas como parâmetro constitucional mas acabou por estar sendo aplicado nas outras relações de direito, contratos e medidas judiciais, a proteger os direitos fundamentais.

(27) A adequação ou idoneidade, para o Princípio da Proporcionalidade consiste na relação positiva entre o meio escolhido e o resultado pretendido, o que nos trás a idéia de finalidade.

(28) A necessidade ou exigibilidade, está como indispensável à conservação do próprio direito fundamental, assim como o menos restritivo do núcleo possível.

(29) A proporcionalidade em sentido restrito, indica que a intangência do núcleo deve ser proporcional ao fim almejado sem que proporcione gravames ao direito 'diminuído'.

(30) Sobre o Princípio da Proporcionalidade ver BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ª edição, Brasília : Brasília Jurídica, 2000.

(31) SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Op. cit., p. 205.

 
Amadeu dos A. Vidonho Junior*
Advogado sócio da Vidonho Advogados Associados em Belém do Pará; Especialista em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ e Professor de Direito da Universidade Federal do Pará.
Mário Antônio Lobato de Paiva*
Sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Pará; Miembro da Asociacion Mundial de Jovenes Juristas; Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática; pesquisador associado do Instituto de Relações Internacionais da Universidade Federal de Santa Catarina; integrante de la Red Mexicana de Investigadores del Mercado Laboral; Colaborador de la Revista Eletrónica de derecho informático do Peru, da Revista Gaceta Laboral da Venezuela; Autor de diversos artigos e dos livros "A Lei dos Juizados Especiais Criminais" editora forense, 1999 e "A Supremacia do advogado em face do jus postulandi", editora LED, 2000; "A Importância do advogado para o Direito, a Justiça e a Sociedade", editora forense, 2000; "Temas atuais em Direito e Processo Penal", editora LED, 2001 e Co-autor de "Direito Eletrônico: A internet e os Tribunais", editora edipro, 2001; "Direito do Trabalho em prospecção", HS editora; "Direito para o povo", editora da UFPA;
E-mail: malp@interconect.com.br


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- Publicado em 05/02/2002



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