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Gilberto Marques Bruno 
Sócio do escritório MARQUES BRUNO Advogados Associados em São Paulo e associado ao escritório TAVOLIERI DE OLIVEIRA Advogados Associados. Sócio Fundador e Membro do Conselho Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico (IBDE-RJ)

Artigo - Federal - 2002/0081

A bi-tributação dos provedores de acesso a internet - uma forma de saciar a voracidade do fisco
Gilberto Marques Bruno*

(i) Considerações Iniciais:

Não é de hoje que a questão da tributação dos provedores de acesso em Internet, vem sendo alvo de calorosas discussões entre a comunidade jurídica e os Tribunais Superiores. Evidentemente, se trata de uma disputa acirrada entre Estados e Municípios, onde cada um, valendo-se da competência outorgada pela Carta Constitucional de 1988, tenta chamar para si o direito de impor o ônus tributário, de sorte a amealhar mais receita neste promissor mercado derivado da prestação do serviço de comunicação e acesso ao "world wide web".

Em outros trabalhos já tive oportunidade de manifestar meu ponto de vista sobre o tema, que em nosso país vem sendo alvo de muita polêmica. As nações mais evoluídas, estão agindo de maneira extremamente cautelosa, ao tratar das questões tributárias originadas em face das operações havidas na "grande rede".

Até onde se tem conhecimento, há um consenso muito forte no sentido de não serem criados novos tributos para incidir nas operações do "w.w.w.", justificado na forma de assegurar garantia a segurança jurídica, e evitar a prática reiterada de condutas destinadas à evasão fiscal. Depreende-se pois, que a tendência mundial está voltada a uniformização dos procedimentos tributários passíveis de incidência nas diferentes vertentes da rede mundial de computadores.

Cumpre aqui lembrar as oportunas palavras expressas em artigo denominado " TRIBUTAÇÃO PONTO COM ", da Ilustre Advogada, a Dra. Ana Amélia Menna Barreto de Castro Ferreira, que com muita propriedade afirma que:

..." Os aspectos jurídicos relativos à Grande Rede, vieram deletar conceitos clássicos do Direito Tributário, no que se refere ao fato gerador, definição do objeto, momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos."...

Tal observação ganha fortes contornos de veracidade, na medida em o próprio mercado demonstra a agilidade e o crescimento das operações realizadas no âmbito da rede mundial de computadores, gerando via de conseqüência, uma grande carência de disposições legais, destinada ao estabelecimento do tratamento tributário a ser adotado no "w.w.w.".

Porém me parece que esta não é a visão do Fisco, que no afã de saciar sua voracidade arrecadatória, vem travando verdadeiro embate para assegurar o seu direito de tributar os provedores de acesso. O que vale dizer, os Estados e os Municípios, estavam, como ainda estão, travando uma verdadeira batalha, no sentido de chamarem para si, o direito de abocanhar a maior fatia da arrecadação tributária proveniente do " world wide web ".

(ii) O promissor mercado de arrecadação tributária:

A situação que se apresenta no universo da arrecadação tributária em nosso país, tem causado muita insegurança junto aos investidores deste segmento, que diga-se de passagem, poderá se tornar um dos mais prósperos nos próximos anos, contudo, tenho como de fundamental importância, a definição de regras claras e específicas, destinadas a tributar as operações da "grande rede".

Entretanto, ainda não foi vislumbrada nenhuma iniciativa por parte dos nossos integrantes do Poder Legislativo, em levar a discussão e até mesmo, disciplinar um tema de relevante importância .

Diante da ausência de previsão legislativa expressa, os Estados e os Municípios, apontaram todos os seus armamentos para os provedores de acesso à Internet, e, nesta luta incansável pela arrecadação dos tributos na rede, 02 (duas) premissas devem ser observadas:

Para os Estados, os provedores de acesso prestam um serviço de comunicação, e como tais, sujeitam-se às regras estabelecidas para o recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Os Municípios por sua vez, sustentam tese lastreada no fato de que os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet, são caracterizados como serviço de valor adicionado, nos termos consubstanciados na Lei Geral das Telecomunicações, e como tais passíveis de sujeição tributária ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Cumpre aqui rememorar minhas palavras no ensaio " A REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES E A GUERRA FISCAL BRASILEIRA NA DISPUTA PELA ARRECADAÇÃO ", onde de maneira detalhada estão descritas as duas posições adotadas pelos entes tributantes do Estado e do Município de São Paulo, e que abaixo descrevo:

..." Recentemente, o debate quanto a sujeição tributária dos provedores de acesso à Internet, adquiriu contornos mais relevantes perante a sociedade, vez que o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), autorizou através do Convênio ICMS nº 78, 06 de julho de 2001, que os Estados e o Distrito Federal, procedessem a redução na base de cálculo do ICMS sobre o serviço de comunicação na modalidade acesso à Internet, reduzindo a alíquota de 25 para 5% do valor da prestação.

Disciplinando ainda, que a redução da base de cálculo tem caráter opcional, e, caso o contribuinte adote este critério, perderá o direito de utilização de quaisquer outros créditos passíveis de compensação, bem como de eventuais benefícios fiscais no âmbito das Secretarias do Estado da Fazenda.

Esta postura adotada pelo CONFAZ, encontrou arrimo em decisão proferida pela 1.ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), que em apertada síntese, entende que a simples relação entre o provedor de acesso à Internet e o usuário, com o intuito de possibilitar a comunicação tencionada, tem o condão de constituir a hipótese de incidência prevista para o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), fulminando portanto, a tese de que os serviços prestados pelos provedores de acesso, constituem serviço de valor adicionado, conforme disposto no § 1º, do artigo 61, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral das Telecomunicações).

Seguindo tais parâmetros, a Secretaria do Estado da Fazenda de São Paulo, já deu início a procedimentos fiscalizatórios junto aos provedores de acesso à Internet, pois entende que os provedores devem recolher o ICMS à alíquota de 5%, sobre o faturamento proveniente da prestação de serviços de acesso pago ao " w.w.w.". "...

..." De outro lado, para acirrar a disputa pela arrecadação tributária, a Secretaria Municipal das Finanças da Prefeitura do Município de São Paulo, editou a Portaria nº 37/2001, que revitalizou o código para o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), incidente à alíquota de 5% sobre a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por qualquer meio, excetuados jornais, periódicos, rádio e televisão.

Essa ânsia arrecadatória, traduzida em ato normativo, foi mais além, e, determinou o recolhimento do imposto devido de forma retroativa, à partir do ano de 1996, isentando os contribuintes do pagamento de multas e juros. "...

Evidentemente, esta atitude da municipalidade, voltada a amealhar mais recursos aos cofres públicos, me parece carente de legalidade, afrontando dogmas constitucionais que albergam os Princípios da Legalidade e da Anterioridade da Norma Tributária, especialmente analisada sob a ótica de que a criação de um ônus tributário, não se perfectibiliza por meio de portaria, mas sim, através de lei de natureza complementar, seguindo os exatos termos constantes nos artigos 145 e 146 da Decana Carta Constitucional, que cuidam dos Princípios Gerais do Sistema Tributário Nacional.

(iii) Da conclusão:

Diante do que se observa, resta evidente que o nosso país ainda tem muito que evoluir em se tratando de estabelecer o regramento legal voltado à tributação dos provedores de acesso de Internet, especialmente se for considerado o fato de que as nações mais evoluídas, tomaram posições mais cautelosas, aguardando o surgimento de novos sistemas tecnológicos, que assegurem maior certeza e segurança nas operações realizadas no "w.w.w.", para ao depois, estabelecer uma forma direta de tributar as transações no âmbito da "grande rede".

Infelizmente no Brasil, o pensamento é outro, e, na medida em que a "guerra fiscal" avança cercada de total incoerência, e com lastro na fragilidade da legislação existente, o que se observa é o total desrespeito aos preceitos fundamentais constantes na Carta de Regência, dentre eles, a figura da " bi-tributaçaõ ", pois Estados e Municípios querem tributar a qualquer preço, disseminando a intranqüilidade nos segmentos que atuam na rede mundial, sem levar em conta que tal circunstância, poderá comprometer inclusive os níveis de investimento em um mercado que tem todas as condições de se tornar uma excelente fonte de geração de recursos para o país !

 
Gilberto Marques Bruno*
Sócio do escritório MARQUES BRUNO Advogados Associados em São Paulo e associado ao escritório TAVOLIERI DE OLIVEIRA Advogados Associados - É Tributarista e especialista em Direito Empresarial, Direito Público e Direito sobre Internet - Foi Diretor da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região São Paulo (1997/1999) - É Pós-Graduado em Direito Empresarial (lato sensu) e Direito Tributário (stricto sensu) pelo Centro de Estudos e Extensão Universitária das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) 1.ª Turma - Membro Efetivo da Comissão de Defesa do Consumidor da Secção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil - Membro Colaborador da Comissão Especial de Informática Jurídica da Secção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil - Membro da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico (CAMARA E-NET) - Membro do Instituto Jurídico da Associação Comercial de São Paulo (ACSP) - Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) - Membro do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT-PR) (Associado) - Sócio Fundador e Membro do Conselho Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico (IBDE-RJ) - Professor do Curso de Pós-Graduação em E-Business do Instituto Brasileiro de Pesquisa em Informática (The Internet School) da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UNIRIO - Conferencista e palestrante oficial do Institute International Research do Brasil (IIR) - Colaborador da Revista Electrónica de Derecho Informático - R.E.D.I. (www.alfa-redi.org) (Estados Unidos, América do Sul, América Latina, Europa e Ásia) - Membro do Conselho Científico Internacional para a Formação e Composição da Base Bibliográfica de Direito sobre Internet no Brasil, junto a Revista
Electrónica de Derecho Informático - R.E.D.I.
E-mail: gmbruno@aasp.org.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Gilberto Marques Bruno.



- Publicado em 28/01/2002



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