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Fernando Dantas Casillo Gonçalves 
Bacharel em Direito - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Especialista em Direito Tributário - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Mba em Direito da Economia e da Empresa - Fundação Getúlio Vargas Especialização em Direito Empresarial Internacional Pelo Centro de Extensão Universitária.

Artigo - Federal - 2002/0077

Contribuição social tem base de cálculo diferenciada
Fernando Dantas Casillo Gonçalves*

21 de janeiro de 2002 - Há muito tempo vem sendo adotada a política governamental de instituir para os contribuintes alíquotas e bases de cálculo diferenciadas de contribuições sociais, como aconteceu mais recentemente com a contribuição social sobre o lucro devida pelas empresas prestadoras de serviços na Medida Provisória 22/2002.

Grande parte da legislação que fundamenta as cobranças diferenciadas são inconstitucionais, por terem nascido sem validade jurídica uma vez que foram publicadas antes da Emenda Constitucional 20, de 15.12.98.

Somente com a Emenda Constitucional 20/98 - deu nova redação ao artigo 195 da Constituição Federal - passou a ser permitida a diferenciação de alíquotas ou bases de cálculo de contribuições sociais em razão da atividade econômica dos contribuintes ou da utilização intensiva de mão-de-obra.

No período anterior não existia permissão constitucional para a diferenciação, acarretando a inconstitucionalidade de toda a legislação passada, como a que fundamenta a exigê ncia das contribuições previdenciárias dos clubes de futebol e das empresas rurais, que ao invés de pagarem sobre a folha de salários recolhem sobre a receita bruta.

Não merece prosperar a argumentação que defende a constitucionalização desta legislação posteriormente a emenda, pois estar-se-á fazendo tábula rasa das determinações constitucionais que acarretam a sua inexistência jurídica desde a época da publicação - não existe convalidação do inexistente.

Além disto, esta situação não é assemelhada a da CPMF que teve a sua legislação de regência expressamente recepcionada pelo artigo 75 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para garantir a atual validade da cobrança.

Mesmo para a legislação publicada após o advento da Emenda Constitucional 20/98, podem existir razões de inconstitucionalidade que tanto se aplicam a elas como nas leis do período anterior. A modificação implementada pela emenda não outorgou uma carta em branco ao legislador para instituir discriminações atentatórias a direitos fundamentais, pois a validade de sua aplicação está condicionada ao respeito as cláusulas pétreas previstas na Constituição Federal.

Tal restrição é ditada pelo inciso quatro, do parágrafo quatro, do artigo 60 da Lei Maior, que veda a abolição de direitos e garantias individuais por Emenda Constitucional.

Se for este o efeito da Emenda Constitucional 20/98 caberá ao judiciário declarar a sua nulidade, pois será inconstitucional por não observar o dispositivo que garante a validade das cláusulas pétreas até que nova Constituição Federal seja promulgada pelo legislador constituinte originário - o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da emenda que instituiu o IPMF por ter abolido a cláusula pétrea consubstanciada no princípio da anterioridade.

Uma das cláusulas pétreas a serem respeitadas é a que diz respeito ao princípio da igualdade, previsto de forma genérica no caput, do artigo 5º e de maneira específica na área tributária no inciso dois, do artigo 150, ambos da Constituição Federal.

Por este Princípio somente poderá existir uma discriminação entre os contribuintes quando o motivo for constitucionalmente aceito - chamado critério discrimen - pois não o sendo a desigualdade de tratamento será inconstitucional.

Pelo atual Sistema Tributário Nacional, um dos motivos necessários para a validade da discriminação é a diferença de capacidades de contribuir entre os contribuintes, como representação da maior riqueza de uns perante os outros a permitir o tratamento fiscal desigual.

Demais disso, também não poderá existir tratamento fiscal diferenciado de contribuições, quando os contribuintes receberem os mesmos benefícios da fonte a que se destinam os seus recursos. De fato, somente será respeitado o Princípio da Igualdade quando a desigualdade estiver motivada nas diferenças de capacidades de contribuir e de benefícios recebidos.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal demonstra a necessidade de existirem maiores benefícios para os que pagam mais contribuição como fundamento do tratamento fiscal desigual, como comprovam trechos do voto do saudoso Ministro Rafael Mayer na Representação 1.188-7/PA: "Se todos os clientes do sistema são postos em igualdade proporcional, a desigualação de uns só pode ser feita pela desigualação coerente e lógica que termine por assegurar a igualdade proporcional, como se a proporção maior do benefício resultasse do percentual maior da contribuição".

Sem que existam as diferenças de capacidades de contribuir e de benefícios recebidos a legislação será inconstitucional, da mesma forma, a Emenda Constitucional 20/98, caso o seu sentido seja a de permitir a utilização de outros critérios de discriminação, pois nos dois casos, estará sendo desrespeitado o princípio da igualdade tanto do ponto de vista geral quanto específico como cláusula pétrea prevista na Carta Maior.

Da mesma forma, estar-se-á desrespeitando a cláusula pétrea prevista no princípio da capacidade contributiva elencado no parágrafo1º, do artigo 145 da constituição, por ser a norma que rege o critério da discriminação pela diferença de capacidade.

Como as contribuições sociais se caracterizam pela existência de um benefício para os contribuintes - indireto para os seus trabalhadores - somente será razoável e racional a cobrança diferenciada caso os contribuintes que sofram maior tributação causem maiores dispêndios de recursos para a fonte receptora dos valores arrecadados.

Este fato também acarreta a inconstitucionalidade da cobrança, mesmo sob a égide da Emenda Constitucional 20/98, pois a razoabilidade da legislação é direito individual dos contribuintes incrustado em cláusula pétrea, previsto no artigo 5º da Lei Maior.

Sem a existência de maiores dispêndios pelo recebimento de maiores benefícios, as contribuições terão natureza de imposto para os contribuintes e a sua exigibilidade também será inconstitucional por estar vedado a destinação de receita de impostos para órgão, fundo ou despesa.

Esta vedação está prevista no inciso quatro, do artigo 167 da constituição e constitui-se, ao nosso ver, em um elemento do federalismo brasileiro como uma das cláusulas pétreas previstas na Lei Maior.

Para algumas contribuições sociais, ainda, existe expressa vedação da criação de discriminação de alíquota s e bases de cálculo, pois em conformidade com o que estabelece a nova sistemática instituída pela Emenda Constitucional 20/98, somente foi permitida a diferenciação para as contribuições sociais previstas no inciso um, do artigo 195 da constituição - não abrange, por exemplo, o Pis previsto no artigo 239 da CF/88, as contribuições sociais gerais, as destinadas aos serviços sociais e as de intervenção no domínio econômico.

O resultado da modificação implementada pela Emenda Constitucional 20/98, além disto, também é a de reforçar os argumentos contrários as cobranças do adicional de 20% na alíquota da contribuição para o Senai, devido pelas empresas com mais de 500 empregados, e da contribuição para o Incra de 2,5% sobre as remunerações pagas por algumas empresas rurais.

Merece ser revista a política governamental, constantemente adotada, de instituir maior tributação para alguns contribuintes que em relação a outros, sem que existam razões constitucionalmente aceitas, por representar forma de agi r discricionária e atentatória aos direitos fundamentais como elementos essenciais para a manutenção do Estado de Direito.

 
Fernando Dantas Casillo Gonçalves*
Advogado em São Paulo pela USP. Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP.
e-mail: fdantas@aasp.org.br
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Fernando Dantas Casillo Gonçalves.



- Publicado em 22/01/2002



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