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Luiz Fernando Mussolini Júnior 
Advogado e Contabilista. Juiz da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Professor de Direito Tributário no UNIFECAP e nos cursos de Pós-Graduação do INSPER, da GV LAW, do IBET, da EPD e do UniTOLEDO.

Artigo - Municipal - 2002/0007

Sobre a regra do artigo 84-A da Lei Nº 6374/89, do Estado de São Paulo, introduzida pela Lei Nº 11001, de 21-12-2001.
Luiz Fernando Mussolini Júnior*

Pairam plausíveis dúvidas acerca da juridicidade da norma que se extrai do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, diante do princípio constitucional geral da segurança jurídica (a partir do qual, na dicção do Prof. Paulo de Barros Carvalho, o sistema jurídico deve garantir previsibilidade, de tal sorte que os destinatários dos comandos jurídicos hão de poder organizar suas condutas na conformidade dos teores normativos existentes) e do princípio constitucional tributário da tipicidade fechada (que , como assevera o Prof. Roque Antonio Carrazza, implica na correspondente proibição do emprego da discricionariedade fazendária).

Talvez por esse motivo é que a União e os demais Entes Tributantes ainda não tivessem editado as leis ordinárias próprias com o fito de estabelecer os procedimentos a serem observados pelas autoridades administrativas no mister de poder desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Surpreendente, pois, é a postura do Estado de São Paulo que, por meio da Lei nº 11.001, de 22 de dezembro de 2.001, acrescentou dispositivo à lei básica do ICMS (6.374/89), cujo artigo 84-A tem redação no sentido de que A autoridade fiscal pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Com efeito, é flagrante a impropriedade técnica da regra em questão, pela singela razão de que, a despeito do comando expresso da Norma Geral de Direito Tributário contida no CTN, não estabeleceu os procedimentos à cuja observância deveriam estar adstritos os agentes fiscais para adotar as medidas excepcionais de desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados elos administrados.

Daí que o artigo 84-A da lei nº 6.374/89 não encontra fundamento de validade no sistema jurídico do direito posto, sendo certo que resultarão inócuas as iniciativas que nele procurarem respaldo, isto admitindo, apenas para argumentar, a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional.

Atécnica e precipitada que é a legislação paulista, sua aplicação fatalmente implicará em incontáveis arbitrariedades, cuja prática irá mais deteriorar o plano das relações entre o Fisco e os contribuintes, assoberbando o já quase asfixiado Poder Judiciário, em nada contribuindo para a segurança jurídica e o desenvolvimento sócio-econômico.

Se é juridicamente discutível a chamada "norma de anti-elisão fiscal" posta na Lei Tributária Maior, só pode ser lamentada a inimaginável pretensão de que seja aplicada de forma tão precária, sem que ao menos previamente se definam os procedimentos indispensáveis à utilização de instrumento com tal conteúdo de excepcionalidade, a ponto de receber do Prof. Alberto Xavier o incisivo comentário de que " É realmente inconcebível, essa cláusula é a negação do princípio da legalidade da tributação, da mesma forma como, no Direito Criminal, seria inviável alguém ser punido pela aplicação analógica do Código Penal. Isso só aconteceu em dois regimes em que foi permitida a analogia em Direito Criminal: no Regime Nacional Socialista e no Código Penal Soviético. Só conheço essas duas experiências. No Direito Tributário, o caso é exatamente idêntico. A doutrina fala de "nullum tributum sine lege", da mesma forma que "nullum crimen sine lege". Todas essas cláusulas não passam de um expediente de aplicação analógica que é a destruição da segurança jurídica. Duvido que haja, no mundo moderno dos negócios, que são operações extremamente sofisticadas, que envolvem instrumentos financeiros complexos, uma operação que não tente alguém de menos boa- fé dizer: "isso foi feito com a finalidade de dissimular". Deixamos de ter qualquer garantia, qualquer segurança. Trata-se de um dispositivo espúrio, incompatível com o princípio da legalidade e incompatível com o próprio Código Tributário Nacional, que proibe a analogia. Então, também se trata de uma matéria contra a qual devemos estar extremamente prevenidos".

Concluindo, não podemos esquecer a velha e magistral observação de Marshall, enquanto na Suprema Corte dos Estados Unidos da América , dizendo que The power to tax induces the power to destroy, máxima que se aplica como uma luva à infeliz decisão do legislativo paulista.

 
Luiz Fernando Mussolini Júnior*
Advogado e Professor Titular em Direito Tributário na FACESP/FECAP
e-mail: mussolini@pactum.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luiz Fernando Mussolini Júnior.



- Publicado em 09/01/2002



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