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Andre Luis Adoni 
Advogado militante na Capital de São Paulo: Atuante na área contenciosa e consultiva empresarial, com ênfase em Direito Civil, Comercial, Bancário e Consumidor.

Artigo - Federal - 2002/0056

A reparação do dano moral no direito brasileiro
André Luis Adoni.*

1. Evolução da Responsabilidade Civil pelo Dano Moral

As diversas e inúmeras situações vivificadas pelo homem na sociedade podem trazer contornos de relevância na esfera de direitos de cada indivíduo, em vista do grau e do efeito que as lesões praticadas por determinada pessoa podem gerar na seara patrimonial do ofendido, bem como e, especialmente, no âmbito dos atributos voltados à personalidade do ser humano.

Todavia, a legislação nacional e os Tribunais do país, antes do advento da Carta Política da Nação de 1988, não indicavam compadecimento expresso de reparação à violação de direitos não patrimoniais, em que pese forte e firme postura doutrinária, desde tempos de outrora, já apontar sólidos e convincentes argumentos em abono à plena e necessária reparação do dano moral.

Antes de adentrar-se, com maior abrangência, à exposição evolutiva da imputação legal de responsabilidade reparatória do dano moral, merece registro a conceituação do instituto, malgrado já terem sido tecidas considerações respeitantes à sua definição, porquanto a lei silencia acerca de tal.

A professora Maria Helena Diniz(1) ensina que dano moral "vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo". O saudoso e insuperável jurista Carlos Alberto Bittar(2), por seu turno, leciona que "danos morais são lesões sofridas pelas pessoas físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim sentimentos e sensações negativas."

E, o brilhante Orlando Gomes(3), elucida o conceito, asseverando que "dano moral é, portanto, o constrangimento que alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem".

Em épocas anteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988, o reconhecimento da reparação do dano moral encontrava séria resistência de nossos Tribunais. Contudo, a doutrina já vinha apresentando manifestações copiosas e fartas acerca da reparabilidade do dano moral.

A postura conservadora e formalista dos Pretórios revelava-se como um grande contra-senso, caracterizando autêntica anomalia de inversão de valores, indo de encontro aos reclamos da sociedade e às situações da vida, cujos fatos deve o Direito, mais do que os perceber, conferir tratamento jurídico compatível e consoante a tanto, não podendo prender-se a puras técnicas dogmáticas, sem acompanhar as mudanças e transformações do comportamento social.

Os direitos de ordem não patrimonial - expressão, atualmente, equivalente a direitos da personalidade - que representam bem de valor inestimável, sem o qual sequer pode ser considerado cidadão digno, não eram indenizáveis. A honra de uma pessoa tinha valor ínfimo e muito diminuto, se comparado à reparação, por exemplo, de danos provocados em um automóvel. Um verdadeiro absurdo.

O principal argumento que sustentava a visão de inviabilidade de reparação do dano moral, prendia-se ao fato da grande dificuldade de atribuição de valor econômico do dano moral. A par deste elemento argumentativo, outro de natureza mais adstrita ao campo da filosofia, também foi largamente explorado como fundamento à não reparabilidade do dano moral.

Com efeito, suscitava-se como supedâneo à irreparabilidade do dano moral, a circunstância de que a consciência jurídica não poderia aquiescer à atribuição de um valor pecuniário a um bem tão inestimável e valioso como a honra do indivíduo, cuja natureza é eminentemente moral, assim como a dor pela perda de algum ente querido.

A concepção da reparação do dano moral, porém, não tem por escopo, à evidência, propiciar uma equivalência entre o direito vulnerado e o dano provocado. Pretende-se, pois, evitar que a mácula à moral do indivíduo - direito não patrimonial - fique à margem do direito, porquanto merece reparação o ultraje moral causado aos direitos de personalidade, os quais são cruciais e essenciais para a existência da pessoa e seu convívio na sociedade.

Impende notar, neste sentido que, determinado dano patrimonial ou material, quando verificado, enseja a devida reparação pelo ofensor - sanção imposta por lei -, de sorte que seja recomposta a situação provocada, com retorno ao status quo ante, fazendo com que o ofendido seja indenizado com o valor ou o bem relativo ao dano que suportou.

Da mesma forma com que o dano patrimonial sempre mereceu atenção do legislador, com pleno sufrago da jurisprudência e da doutrina, o mesmo tratamento deveria ser dado ao dano não patrimonial, guardadas as peculiaridades jurídicas que circunscrevem cada forma de dano. Deveras, a violação à honra e à esfera íntima de uma pessoa não proporciona reparação que recomponha o estado anterior. Trata-se, assim, de um dano irreversível.

Porém, a reparação do dano moral, além de evitar que o direito omita-se em promover o acompanhamento das mudanças sociais, atendendo às reivindicações da sociedade, assume uma característica de impor determinada sanção à postura ilícita do ofensor que praticou o dano moral, de modo a inibir que reitere a prática de tal ato reprochável, propiciando, de outro lado, que a dor sofrida pela vítima do evento seja amenizada. Busca-se, destarte, a composição do binômio informador em matéria de indenização derivada de dano moral, não se eliminando, contudo, o próprio dano ao direito de personalidade perpetrado.

O conceito atual sobre imputação de sanção reparatória do dano moral, até chegar no ponto de maturação e tratamento jurídico hoje conferido pelo legislador e Tribunais, derivou de muitas controvérsias e dissonâncias, tendo evoluído de forma paulatina.

Em termos históricos, vale consignar que, desde quase 2000 anos antes de Cristo, a reparação do dano moral já era temática de preocupação legislativa, estando aposta em sede do conhecido Código de Hamurabi, na Babilônia. Em tal primária codificação de leis, apesar da contemplação da odiosa lei de Talião - olho por olho, dente por dente - preconizava-se o ressarcimento do dano, mediante certo valor pecuniário.

A presença de disposição legal acerca da reparação do dano moral no Código de Hamurabi, tornou-se embrião de estudiosas digressões jurídicas, resultando, nos dias de hoje, na denominada teoria da compensação econômica, satisfatória dos danos extrapatrimonais. (4)

Além do Código de Hamurabi, o livro de codificações legislativas da Índia, Código de Manu, também trazia disposição expressa acerca da reparação do dano extrapatrimonial, mediante aplicação de certa pena em dinheiro, como, v.g., no caso de condenação criminal incorreta. (5)

Com o advento da Lei Aquilia, ocorrido em 286 antes de Cristo e, mormente com as disposições legais da era de Justiniano, o consentimento de ocorrer reparação do dano moral tomou uma proporção bem ampla e larga, ressalvando-se que alguns pesquisadores, como Gabba, por exemplo, asseveram não ter ocorrido em Roma aludida ampliação do espectro de reparabilidade do dano moral.

Todavia, a despeito das controvérsias dos estudiosos, sabe-se que o Direito Romano contava com diversos dispositivos acerca da reparação, em dinheiro, quando da ocorrência de danos não patrimoniais. Nesta esteira de adução, aliás, salutar deixar registrado o quanto exposto por Mazeaud e Mazeaud(6), no sentido de que os Pretórios romanos concluíram que "na vida humana, a noção de valor não consiste apenas em dinheiro, ao contrário, existem, além do dinheiro, outros bens aos quais o homem civilizado atribui um valor e que devem ser protegidos pelo direito." (7)

Com o caminhar dos tempos, o entendimento de reparabilidade do dano moral ganhou corpo maciço, especialmente após a concepção do que se chama de direitos da personalidade. A principal resistência ao ressarcimento indenizatório do dano moral, conforme apontado alhures, prendia-se ao argumento da impossibilidade de atribuição pecuniária à dor, à angústia e ao aflito suportado pela vítima.

A doutrina majoritária, com espeque na disposição contida no vetusto Código Civil, em seu art. 159(8), promovia largo entendimento de absoluta reparação do dano moral, à medida que mencionada norma jurídica não faz distinção entre a reparação de dano patrimonial ou moral, uma vez que alude à reparabilidade do dano, entendido em seu conceito amplo, não cabendo ao intérprete fazer discernimento que a própria lei não faz, malgrado a jurisprudência não corroborar e nem adotar a mesma posição dos juristas.

Os Tribunais da nação, pretendendo amainar a visão de irreparabilidade do dano moral puro, passaram a compadecer e admitir a reparação do dano moral, desde que houvesse reflexo patrimonial, trazendo a lume, como arrimo, as disposições legais contidas nos artigos 1.539, 1.547 e 1.548 do Estatuto Substantivo.

Todavia, tal visão deitada pelos Tribunais ao instituto do dano moral e sua reparação - somente cabível quando reflexo de dano patrimonial - consubstanciou-se numa verdadeira confusão de conceitos. Realmente. Se a consumação de determinado dano acarreta, como corolário, diversos resultados na esfera de direitos do lesado, o dano moral oriundo de reflexo do dano patrimonial, deixa de ser moral, perdendo esta identidade, nada mais sendo, do que senão também um dano patrimonial.

Na senda desta obtemperação, até mesmo os doutrinadores não adeptos ao entendimento de reparabilidade do dano moral, criticavam o tratamento conferido pelos Tribunais, valendo alvitrar a posição de Agostinho Alvim, precursor minoritário da não cabimento de reparação de dano moral, o qual expôs o magistério de que "Dizer que, se o dano moral não repercutir no patrimônio, deixará de ser indenizável, é negar, pura e simplesmente, indenização por dano moral, porque somente o dano que não repercute no patrimônio é dano moral. O outro é patrimonial". (9)

Mesmo antes da promulgação da Carta Magna de 1988, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, como sempre de vanguarda, já havia proferido magnífica decisão, há mais de 24 anos, encerrando que "o dano moral é indenizável, tanto quanto o dano patrimonial". (10)

A discussão jurídica acerca da reparabilidade do dano moral restou estancada, colocando-se pá de cal na questão, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, a qual, enunciando princípios de direitos e garantias individuais invioláveis, com atributo de cláusula pétrea, expressamente conferiu o direito à reparação de todo e qualquer dano, seja no plano patrimonial ou eminentemente moral, pouco importando sua natureza, consoante preconizado pelos incisos V e X, de seu artigo 5º, pondo-se fim às vacilações jurisprudenciais e às dissonâncias doutrinárias, atendendo-se, pois, às reivindicações propagadas pela sociedade.

2. Forma e Natureza da Reparação

Conforme exposto, com a promulgação da denominada Constituição Cidadã de 1988, a reparabilidade do dano moral ficou concebida expressamente pelo legislador constituinte, elevada a grau de cláusula pétrea, imodificável e, destarte, nunca sujeita a deliberação para eventual abolição, por via de emenda. (11)

Entretanto, para que o âmbito da idéia de reparação do malefício moral seja estabelecido quanto aos seus principais aspectos - mormente no que alude ao caráter punitivo carregado na sanção civil imposta ao autor da ofensa - necessário se faz analisar a forma com que se opera tal reparação, bem como a índole, ou seja, a natureza jurídica do instituto em análise, visando-se alcançar, com este indispensável prévio arcabouço, o ponto culminante da discussão viva sobre a reparação do dano moral, consistente em sua valoração, e os critérios a serem observados, pelo magistrado, quando da devida prestação jurisdicional.

A regra geral quanto ao dever de comportamento em sociedade ensina que o direito de uma pessoa exaure-se ao iniciar a esfera de direito alheio. E, a ciência jurídica, em especial o ramo civil, adota a imputação de sanção reparatória àquele que vulnerar o campo de direitos voltados a certa pessoa, exigindo, em certas circunstâncias, a demonstração de culpa do agente na conduta promovida (responsabilidade subjetiva), ou estabelecendo a desnecessidade de comprovação de culpa em sentido amplo (responsabilidade objetiva).

De tal arte, na medida em que ocorre violação a bem ou interesse jurídico de alguém, preenchidos os elementos configuradores do dever reparatório - ação ou omissão do agente; dano ou fato lesivo; e nexo de causalidade, a par da culpa, tratando-se de responsabilidade subjetiva - surge para o lesado o direito de ter reposto o seu bem jurídico, de modo a restaurar-se a situação primitiva, volvendo-se ao status quo ante, sendo certo que o valor relativo à indenização dependerá da averiguação da extensão e dos resultados da lesão, sendo indenizável tanto o dano de monta pequena, como o de grande proporção, seja patrimonial ou extrapatrimonial.

O magistrado paulista Antonio Jeová da Silva Santos, ao destinar estudo específico ao dano moral considerado indenizável(12), pondera que a convivência em sociedade, por si só, impõe certas restrições ao campo de direitos de uma pessoa, de sorte que decorrem certas situações incômodas, passíveis de gerar desconfortos e mero aborrecimento, não se constituindo, porém, tais hipóteses, em ocorrências suscetíveis de indenização.

Em verdade, referido autor descarta a viabilidade indenizatória por dano moral, tomando por base o resultado promovido em certo evento - mero aborrecimento, simples desconforto e pequeno desagrado -, deixando de considerar a existência do dano em si, o qual, quando verificado, enseja medida reparatória, cujo valor respectivo a tal, dependerá da extensão e das conseqüências do fato lesivo. A seguir-se a linha de entendimento de indigitado juiz, da mesma forma com que entende inadmissível a reparação de dano moral que tenha gerado mero insignificante aborrecimento, o mesmo poder-se-á dizer com relação a um dano patrimonial de pequena extensão.

A despeito da pujante visão abordada, com alguns julgados que a abonam, tal mereceu críticas da doutrina, em função de desconsiderar a ocorrência do dano em si, prendendo-se ao aspecto das conseqüências do ato lesivo para assentar a possível indenizibilidade ou não do dano extrapatrimonial causado.

Neste sentido, o também magistrado paulista Ronaldo Alves de Andrade(13), contrapondo-se, em absoluto, ao posicionamento de seu colega, com propriedade pontifica que "...não admitir a indenização do dano moral de pequena monta seria o mesmo que não admitir o dano patrimonial de pequena monta, como por exemplo um pequeno amassado ou risco na lataria de veículo envolvido em acidente de trânsito. Assim sendo, o dano moral é reparável em todos os casos onde houver ofensa a direito da personalidade."

O Direito, enquanto ciência que visa estabelecer regras comuns de convivência social, para o restabelecimento da ordem jurídica inobservada e violada, apresenta duas formas: a pena e a reparação. A pena visa impor ao agente da conduta uma repressão pedagógica, exemplificativa, estando atrelada ao campo do Direito Penal, cuja digressão foge do estreito limite a que se dedica este trabalho.

A reparação, por seu turno, tem por escopo resgatar o estado fático anterior à violação perpetrada a certo bem jurídico e, na impossibilidade de recomposição da situação originária, sujeitar o infrator a uma condenação, no sentido de indenizar a vítima lesada.

Não há dúvidas de que a forma ideal de reparação de dano seria a denominada reparação in natura, com retorno ao estado de fato anterior, antes da ocorrência do fato lesivo. Trata-se da restitutio in integrum. Porém, o dano extrapatrimonial, em função de sua própria natureza, não viabiliza a reparação específica, porquanto a dor, o menoscabo e o sentimento de humilhação, jamais serão extirpados do âmago humano, o que torna impossível seja reparado um dano irreparável, em vista da marca indelével causada no recôndito da alma do indivíduo.

Ademais, mesmo tratando-se de dano patrimonial, a reparação respectiva operada pela devolução, à vítima, de coisa que lhe havia sido furtada - tomando-se como exemplo a citação de Brebbia(14) - não a torna integral, em que pese aparentemente ser tida como tal, porquanto a sensação de desagrado e o baque causado no psiquismo da vítima, não serão levados à esterilidade do vago, permanecendo no campo sentimental do lesado.

Porém, mesmo diante da constatação de impossibilidade de reparação natural do dano extrapatrimonial, tal não implica dizer não haverá ressarcimento. Pelo contrário. Com efeito, a reparação do dano moral será realizada por intermédio de uma compensação pecuniária a ser feita pelo agente infrator àquele que suportou o dano à sua honra, à sua imagem, enfim, a seus atributos de direitos da personalidade.

Evidentemente, o dinheiro empregado na reparação de dano moral não representa o preço da dor, na medida em que o abalo moral não possibilita, sequer no plano hipotético, teórico e de conjecturas, uma contraprestação equivalente a um pleno ressarcimento.

Aliás, nesta toada, como bem aponta o mestre Héctor Pedro Iribarne, a pecúnia empreendida na reparação do dano moral, representa uma espécie de retribuição à amargura, à dor suportada pela vítima, consistindo em uma consolação, de forma a buscar neutralizar os sentimentos negativos que foram repousados na honra daquele que sofreu o evento.

O mestre citado, ao ponderar sobre o pretium consolationis - antes mesmo de se aventar pretium doloris - como parâmetro eficaz na reparação do dano moral, traz magistério lapidar, lecionando que "En cuanto al pretium doloris, más ganaríamos pensando em pretium consolationis. En efecto, si renunciamos a la idea de reparar en la acepcion restringida recordada por los Mazeaud, si contamos con la impossibilidade de restabelecer el statu-quo ante, és absurdo hablar de precio de dolor". (15)

A reparação do dano moral em dinheiro não guarda equivalência no sentido de recompor a lesão causada, inexistindo a possibilidade de retorno ao estado anterior à ocorrência do evento danoso. Veja-se, pois, ser intuitivo que a dor não tem preço ou valor correspondente a fulminá-la. O dinheiro, todavia, exerce uma função de abrandar, ou seja, mitigar os efeitos nefastos derivados de um dano moral, carregando em si, de outra banda, um caráter de precioso lenitivo à vítima do evento, ao conferir a este a possibilidade de compensar a dor com a alegria, a ser patrocinada pela aquisição de bens materiais.

Nesta linha, endossando tal visão, parece válido consignar-se o escólio de Jorge Bustamente Alsina(16), ao assentar que o dinheiro "representa en la reparación de los dãnos morales la misma función que en la indemnización de los danõs materiales: en éstos cumple uma función de equivalência entre el dano y la reparación; en aquellos, en cambio, la función no es de equivalencia sino de compensación o satisfacción a quien ha injustamente herido en sus sentimientos o afecciones".

Consoante o quanto aduzido, emerge perspícuo que a reparação do dano moral consiste em dinheiro, de sorte a aliviar a dor sofrida e sancionar aquele que ultrajou a esfera de direitos da personalidade alheia. Esta é a forma de reparação do dano moral.

E, antes de adentrar-se ao aspecto da natureza jurídica do dano moral, salutar registrar a judiciosa conclusão de Ronaldo Alves de Andrade, magistrado paulista de grande sensibilidade que, com o brilhantismo que lhe é peculiar, encerra a questão, afirmando que "Efetivamente a dor não pode ser substituída pelo dinheiro. Mas certamente serve para abrandar esse sofrimento pela certeza de que o direito violado mereceu alguma reparação, ainda que o direito violado não seja passível de avaliação econômica". (17)

Partindo-se da idéia de que o dinheiro não visa equivaler ao dano causado no âmbito de direitos da personalidade, no sentido de consumar uma reparação equivalente ao mal proporcionado, cabe investigar a natureza jurídica da reparabilidade do dano moral, temática imanente à concepção da ultrapassada idéia contida no princípio da equivalência na reparação do dano moral, o qual, aliás, se aplicado para tal fim, conduziria à inadmissibilidade de uma resposta do Direito à vulneração de direito extrapatrimonial(18).

A natureza jurídica da reparabilidade do dano moral está diretamente atrelada à efetivação de uma compensação ou satisfação à vítima do evento, carregando uma função, ao mesmo tempo, de pena ao ofensor.

Com efeito, a indenização do dano moral guarda o caráter satisfativo ou compensatório, na medida em que, inexistindo valoração econômica a direitos extrapatrimoniais, a reparação pecuniária tem por escopo proporcionar ao lesado uma satisfação que atenda aos anseios de a dor sofrida restar amainada.

A característica de pena, encampada na extensão da natureza jurídica do dano moral, demonstra-se verificada, porquanto o ofensor sofrerá uma diminuição patrimonial, em razão de ter de pagar determinado valor indenizatório ao lesado.
Neste sentido, inclusive, apontando a matiz penal carregada na essência da reparação do dano moral, valioso registrar a anotação contida em sede de acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ocasião em que se assentou que "o direito possui valor permutativo, podendo-se, de alguma forma, lenir a dor com a perda de um ente querido pela indenização, que representa também punição e desestímulo do ato ilícito." (19)

Infere-se, do exposto, que a indenização do dano moral tem a natureza jurídica de reparação, uma vez que irá cumprir seu desiderato, propiciando uma satisfação ao ofendido, consoante as perdas oriundas do ato lesivo. (20) E, tal reparação, indubitavelmente, carrega a dupla nuance já mencionada, qual seja, compensação ou satisfação; e pena(21).

O emérito ex-Presidente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Yussef Said Cahali(22), mais uma vez, com sua sobranceira autoridade, ao afirmar que a sanção do dano moral não se resolve sob o prisma de uma indenização propriamente dita, traz espetacular magistério, ensinando que (grifos nossos): "Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que indenização significa eliminação do prejuízo e suas conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa."

O eminente jurista Caio Mario da Silva Pereira(23) ao discorrer sobre a natureza jurídica do dano moral, na mesma linha dos autores já citados, assesta que (grifos nossos): "Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças "caráter punitivo" para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o "caráter compensatório" para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido".

O insuperável mestre Pontes de Miranda(24), traz a lição de que (grifos nossos): "O dano moral, se não é verdadeiramente, dano suscetível de fixação pecuniária equivalencial, tem-se de reparar eqüitativamente".

E, R. Limongi França(25), ao enxergar a natureza de indenização na reparação do dano moral, ensina que (grifos nossos): "O importante é, a par do princípio da reparabilidade, admitir o da indenizabilidade, para que, como assinalam os autores, não fique a lesão moral sem recomposição, nem impune aquele que por ela é responsável, fatores, ambos, que seriam a perpetração de desequilíbrios sócio-jurídicos."

No contexto das explanações aqui contidas, verifica-se que o dinheiro - enquanto objeto que compõe a forma de reparação do dano moral - não guarda a função de equivaler ao dano causado à esfera de direitos da personalidade.

Deveras.

O dinheiro, sob uma perspectiva funcional, revela-se como um antídoto que, simultaneamente, assume o caráter de satisfação ou compensação para a vítima do ato lesivo, e punitivo para o ofensor, cumprindo o desiderato de uma atender sua função de justiça corretiva ou sinalagmática(26).

Assim, em síntese do exposto, pode-se afirmar que a natureza jurídica da indenização do dano moral é de reparação(27), com vistas a satisfazer ou compensar a dor sofrida pela vítima - caráter compensatório ou satisfatório - e, ao mesmo tempo, impor uma pena ao ofensor, fazendo com que este sinta o efeito ou o ônus derivado do ilícito que praticou - função penal.

3. Critérios de Fixação do valor de indenização do Dano Moral

A fixação do valor pecuniário, objeto de indenização do dano moral, é questão dificulta e causadora de largas e amplas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, exatamente em função da específica e diferenciada natureza que encerra o instituto.

Segundo o quanto já obtemperado neste trabalho, é impossível a ocorrência da reparação in natura do dano moral, servindo o dinheiro, porém, como meio de atender uma indenização satisfativa, propiciando precioso remédio ao ofendido. A questão, todavia, uma vez exaurida o campo de atuação da reparação do dano moral, prende-se, no momento, ao quantum pecuniário que irá representar a compensação à vítima do evento danoso, sob a ótica de dano a direitos da personalidade.

A legislação nacional não traça parâmetros objetivos para fixação do valor de indenização do dano moral, cabendo tal tarefa, destarte, segundo uníssono e pacífico entendimento contemporâneo, ao magistrado, o qual não poderá deixar de enfrentar a questão, haja vista não lhe ser facultado deixar de proceder ao julgamento, em função da inexistência de norma legal regulamentando a matéria, conforme preconizado pelo art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, e art. 126 do cânone processual civil.

Desta feita, o julgador, valendo-se da analogia, costumes, princípios gerais de direito e equidade, bem como das regras ordinárias de experiência - art. 335 do Estatuto Adjetivo - deverá aterrar as lacunas verificadas no caso concreto, fixando o quantum representativo da indenização por dano moral.

Evidentemente que, em vista do princípio da motivação que informa todas as decisões judiciais(28), o magistrado, ao proferir comando decisório fixando o valor de indenização do dano moral, deverá, necessária e obrigatoriamente, sob pena de nulidade, expor com clareza as razões e os motivos que o levaram a arbitrar determinado montante, valorando o dano em perfeita harmonia ao sistema probatório do livre convencimento racional, também denominado de persuasão racional.

Urge, pois, que ao julgador caberá proceder à fixação do valor do dano moral, utilizando-se, todavia, de seu prudente arbítrio, o que não se confunde com arbitrariedade.

O Desembargador aposentado Humberto Theodoro Júnior(29), ao comentar que caberá ao magistrado fixar o valor da indenização do dano moral, afirma que (grifos nossos): "O problema haverá de ser solucionado dentro de princípio prudente arbítrio do julgador, sem parâmetros apriorísticos e à luz das peculiaridades de cada caso, principalmente em função do nível sócio econômico dos litigantes e da maior ou menor gravidade ou lesão" .

AINDA, EM ARTIGO PUBLICADO NO JORNAL TRIBUNA DO DIREITO(30), SOB EPÍGRAFE "DANO MORAL - COMO FIXAR A INDENIZAÇÃO?", O MAGISTRADO PAULISTA E PROFESSOR DO CPA, JOÃO BAPTISTA DE MELLO, PONDERANDO E ASSEVERANDO QUE O DANO MORAL DEVERÁ SER ARBITRADO PELO JULGADOR, ENSINA QUE (GRIFOS NOSSOS): "O ARBITRAMENTO JUDICIAL CONSTITUI A SOLUÇÃO MAIS JUSTA, PERMITINDO ALCANÇAR A DUPLA FINALIDADE DA COMUNICAÇÃO: DESESTIMULAR O OFENSOR E CONFORTAR A VÍTIMA."

No mesmo diapasão, asseverando que a fixação do quantum indenizatório se faz por meio do prudente arbítrio judicial, nossos Tribunais também tiveram oportunidade de se pronunciar acerca do tema, decidindo que (grifos nossos) "a indenização por dano moral é arbitrável, pois, nada dispondo a lei a respeito, não há critérios objetivos para cálculo e esse dano nada tem com as repercussões econômicas do ilícito(31)."

Assim é que, com esteio nas lições doutrinárias - diga-se, entendimento pacífico atualmente - o critério para a fixação do quantum indenizatório está diretamente relacionado à equidade e bom senso do julgador, levando-se em consideração fatores econômicos, políticos e sociais dos litigantes.

O arbitramento judicial traduz-se na forma com que deve ocorrer a prestação jurisdicional em pleito deduzido em sítio de indenização por danos morais.

Para que se perfaça o arbitramento judicial prudente e eqüitativo, os Tribunais e a doutrina pátria têm-se orientado com fulcro em duas pilastras, a saber: nível econômico do ofendido; e porte econômico do ofensor, ambos analisados à luz das condições com que se deu a ofensa. Nesse sentido julgou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça(32).

Aliás, consoante adverte a boa doutrina (grifos nossos) "o papel do juiz é de relevância fundamental na apreciação das ofensas à honra, tanto na comprovação do prejuízo, ou seja, se se trata da existência de prejuízo, ou seja, se se trata efetivamente da existência do ilícito, quanto à estimação do seu quantum. A ele cabe, com ponderação e sentimento de justiça, colocar-se como homem comum e determinar se o fato contém os pressupostos do ilícito e, conseqüentemente, o dano e o valor da reparação(33)".

Mais uma vez, conforme entendimento dominante, salutar trazer as lições do mestre Humberto Theodoro Júnior, quando ensina que o arbitramento judicial não poderá levar em conta apenas a situação em que se encontra o patrimônio do devedor.

Eis o escólio (grifos nossos): "Impõe-se a rigorosa observância dos padrões pela doutrina e jurisprudência, inclusive dentro da experiência registrada no direito comparado para se evitar que as ações de reparação de dano moral se transformem em expedientes de extorsão ou de espertezas maliciosas e injustificáveis. As duas posições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, obrigatoriamente, estarão sob a análise, de maneira que o juiz não se limitará a fundar a condenação isoladamente na forma eventual de um ou na possível pobreza do outro. Assim, nunca poderá o juiz arbitrar a indenização tomando como base tão somente o patrimônio do devedor(34)."

Por seu turno, R. Limongi França, apontando a relevância do papel do julgador quando diante de demandas indenizatórias, de natureza moral, assesta que "muito importante é o juiz na matéria, pois a equilibrada fixação do 'quantum' da indenização muito depende de sua ponderação e critério(35)."

Não há negar-se que, malgrado a dificuldade de fixação do valor de indenização do dano moral - o que caberá ao julgador - várias legislações esparsas fornecem diretrizes e parâmetros para o arbitramento do quantum(36).

Importante destacar que o Código de Defesa do Consumidor conjuga o princípio fundamental da responsabilidade objetiva do fornecedor com o princípio da restituição integral - restitutio in integrum - dos danos suportados pelo consumidor, o que possibilita chegar-se à conclusão de serem descabidas e incompatíveis com a principiologia da legislação consumerista as indenizações taxadas e limitadas por alguns compêndios normativos(37).

Do exposto, dessume-se que ao juiz caberá o mister de fixar o quantum respectivo à reparação do dano moral verificado. Todavia, não poderá o magistrado prender-se a um só fator para proceder ao julgamento, como, v.g., porte econômico do ofensor.

Com efeito, a discricionariedade conferida ao magistrado para arbitrar o valor pecuniário respeitante à indenização encontra limite em seu próprio prudente arbítrio, pois haverá de se levar em consideração todas circunstâncias fáticas e probatórias que permeiam cada caso concreto posto à apreciação jurisdicional, expondo e fundamentando, no momento de prolação da sentença, as razões de seu convencimento para acolher, no todo, em nada ou em parte, o pleito deduzido em juízo.

De tal arte, deverá o julgador valer-se de determinados critérios que irão auxiliá-lo a arbitrar um justo montante pecuniário, à guisa de indenização para reparação de determinado dano moral. Ao proceder à valoração do dano moral, em que pese a já citada discricionariedade atribuída ao magistrado para tal mister, valioso sejam observados alguns fatores, podendo-se pinçar, por exemplo, a gravidade do dano, sob uma ótica puramente objetiva; a personalidade e as condições sociais, econômicas, políticas e culturais da vítima e do ofensor; a gravidade do ato danoso provocado, perquirindo sua intensidade.

Aliás, o E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao apreciar determinado caso concreto, apontou alguns critérios que o comando judicial exarado na sentença proferida deverá seguir, com escopo de fazer com que o ofensor não seja, de alguma forma, impune, asseverando que a decisão haverá de ser (grifos nossos) "suficientemente expressiva para compensar a vítima pelo sofrimento, tristeza ou vexame sofrido e penalizar o causador do dano, levando em conta ainda a intensidade da culpa e a capacidade econômica dos ofensores"; isto, todavia, "sem chegar ao extremo de caracterizar um enriquecimento sem causa(38)."

Para atender a finalidade de restar conjugada uma decisão que esteja carregada de um prudente árbitro do magistrado, torneada de eqüitativo juízo de valor, digno de se consignar as judiciosas lições da doutrina, que, afastando a arbitrariedade judicial, leciona que "Ao fixar o valor da indenização, não procederá o juiz como um fantasiador, mas como um homem de responsabilidade e experiência, examinando as circunstâncias particulares do caso e decidindo com fundamento e moderação. Arbítrio prudente e moderado não é o mesmo que arbitrariedade(39)."

O valor da indenização, segundo advertido pela jurisprudência mineira, "não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo(40)." E, no magistério do tribunal paulista, a estimação da indenização por dano moral, para ser correta, não poderá ser feita levando em conta apenas o potencial econômico da parte demandada.

Realmente, é de rigor seja analisada a repercussão do ressarcimento sobre a situação social e patrimonial do ofendido, para que lhe seja proporcionada uma "satisfação na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa(41)."

Assim, em breve apanhado, pode-se concluir que, ante a inexistência de parâmetros legais para a fixação do quantum alusivo à reparação do dano moral, caberá ao julgador proceder a tal, mediante seu prudente arbítrio, consoante estatuído pelo art. 1.553 do Código Civil, atentando aos fatores atrelados às condições das partes, sob as perspectivas culturais, econômicas, políticas e sociais, bem como à gravidade do dano e a intensidade da culpa, tudo à luz das circunstâncias fáticas que desenham e delimitam cada caso concreto.

A despeito da discricionariedade conferida ao magistrado na fixação do valor de indenização do dano moral, tal não se confunde com arbitrariedade, estando a liberdade do julgador limitada na obrigatoriedade de fundamentar sua decisão, expondo com clareza os motivos, ou seja, as razões pelas quais arbitrou determinado valor e, na inobservância deste indeclinável requisito, o decisório proferido padecerá de nulidade, segundo cominado pelo inciso IX, do art. 93, da Lei Fundamental, e endossado pelos arts. 165 e 458, III, do Código de Processo Civil.

4. Conclusões

A promulgação da Constituição Federal de 1988 encerrou a discussão acerca da reparabilidade do dano moral, enterrando as vozes jurisprudenciais que, antes de tal, manifestavam-se pelo descabimento de reparação, em dinheiro, pelo ultraje a direitos da personalidade.

A reparação do dano moral é feita por intermédio de dinheiro, o qual não corresponde a uma equivalência ao dano provocado, servindo, porém, como precioso lenitivo ao ofendido, impondo ao ofensor, de outro lado, uma sanção, no sentido de inibi-lo a reiterar a prática do ato danoso.

A indenização do dano a direitos extrapatrimoniais guarda a natureza de atender uma dupla função, qual seja, compensatória ou satisfatória; e penal, na medida em que, inexistindo valoração econômica a direitos da personalidade, a reparação pecuniária irá propiciar uma satisfação ao lesado, atendendo aos anseios de a dor sofrida restar amainada; e de outro lado, o ofensor sofrerá uma diminuição patrimonial, em razão de ter de pagar determinado valor indenizatório à vítima do evento danoso.

Em função de não haver parâmetros legais para o arbitramento do quantum relativo à reparação do dano moral suportado, deverá o magistrado, dentro de seu prudente arbítrio e, mediante motivação de seu decisório, fixar o montante pecuniário, inexistindo qualquer limitação legal acerca da cifra que será objeto de condenação em sede processo judicial, devendo o juiz atentar à matéria vertida no caso concreto, bem como às provas produzidas, devendo tudo ser analisado à luz do princípio do livre convencimento racional.

(1) in Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º Volume, Ed. Saraiva, 12ª edição, páginas 80/81

(2) in Revista do Advogado, Ed. 49, Dezembro de 1996

(3) in Obrigações. 5. ed. Ed. Forense, 1978, p. 333.

(4) Cf. Wilson Melo da Silva, in O Dano Moral e sua Reparação, ed. 1969, página 253

(5) Cf. Humberto Theodoro Júnior, in Dano Moral, Ed. Juarez de Oliveira, 2ª edição, 1999, página 4

(6) ob. cit. item 5, página 5

(7) in Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictualle et Contractuelle, 3ª edição, Paris. 1938, Vol. I, página 3663

(8) Art. 159. "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

(9) in Da Inexecução das Obrigações e suas conseqüências, 4ª edição, Ed. Saraiva, 1972, paginas 219 e 221

(10) TJRS, 2ª Câmara, 29.09.1976, RJTJRS 64/198; 2ª Câmara, 06.10.1976, RJTJRS 63/254; 1ª Câmara, 02.05.1978, RJTJRS 72/309.

(11) vide art. 60, §4º, da Constituição Federal

(12) in Dano Moral Indenizável, LEJUS, 1997, São Paulo, página 34

(13) in Dano Moral à Pessoa e sua Valoração, Ed. Juarez de Oliveira, 2000, páginas 22/23

(14) in El dãno moral, Buenos Aires, Argentina, 1950, página 78

(15) in De Los Danõs a La Persona, Ed. EDIAR, Buenos Aires, Argentina, página 155

(16) in Teoria General De La Responsabilidad Civil, página 206

(17) ob. cit. página 18

(18) cf. Yussef Said Cahali, in Dano Moral, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1998, página 41

(19) Extraído do Ac. proferido em sede de julgamento da Apelação Cível 152.029-1, de 19.01.1991, da 1ª Câmara do TJSP

(20) Neste sentido, apontando a natureza jurídica de reparação, vale consultar a obra do magistrado paulista, Ronaldo Alves de Andrade. Ob. cit. p. 28. Todavia, o autor, em sua obra, não deixa de vislumbrar a característica de pena, atrelada à natureza jurídica da reparação do dano moral.

(21) Cf. Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º Volume, Ed. Saraiva, 12ª edição, pág. 90

(22) in ob. Cit. pág. 42. Ao expor o pensamento acima transcrito, o autor conclui, da mesma sorte que Ronaldo Alves de Andrade, que se trata de uma reparação do dano moral.

(23) in Responsabilidade Civil de Acordo com a Constituição de 1988, fls. 54/55

(24) in Tratado de Direito Privado, t.54/61, § 5536, nº1

(25) in Reparação do Dano Moral, RT, vol. 613/35,

(26) Cf. Maria Helena Diniz. Ob. cit. pág. 91

(27) Vale salientar que a objetivo primordial da indenização por dano moral está estribado na reparação e não na imposição de pena, a qual, porém, não se pode negar existir. Isto porque, o sistema legislativo de responsabilidade civil pátrio reconhece a possibilidade de outras pessoas, que não o ofensor, responderem pelo ilícito perpetrado, como sói ocorrer, v.g, nos casos de responsabilidade objetiva prevista nos arts. 12, 13 e 18 do Código de Defesa do Consumidor e nas hipóteses enumeradas pelo art. 1.521 do Estatuto Substantivo, dentre outras conjecturas.

(28) Cf. art. 93, IX, da Constituição Federal e arts.165 e 458, II, do Código de Processo Civil.

(29) in Alguns aspectos da Nova Ordem Constitucional sobre o Direito Civil, RT, vol.662/9

(30) in fonte cit. pág. 26, maio de 1998

(31) cf. ac. da 2ª Câmara TJSP, in JTJ Lex 142/95, Des. Cesar Peluzo

(32) cf.STJ, 4ª T., Resp. 6.048-0/RS, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, ac. 12.5.92, in Lex-JSTJ, 37/55

(33) in Responsabilidade Civil por Dano Moral, Ed. Del Rey, 1991, p. 274, Amarante, Aparecida.

(34) in Dano Moral, Ed. Oliveira Mendes, p. 43/44

(35) in Reparação do dano moral, RT 631/36

(36) Vale citar, por exemplo, art. 1.538 do Código Civil; arts. 8º e 14 da Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações); art. 53 da Lei 5.250/77 (Lei de Imprensa); arts. 246, 251, 257, 260, 262, 269, 270 e 277 do CBA (Lei 7.565/86); e art. 9º da Lei sobre a Responsabilidade por Danos Nucleares (Lei 6.453/77). Os parâmetros estabelecidos em tais legislações, enquanto meros balizadores para a fixação do valor indenizatório, são válidos, não se constituindo, porém, em guia escorreito de critério, tendo sido utilizados, analogicamente, por grande parte da jurisprudência, conforme se verifica no acórdão proferido em sede de apelação n. 562.884-2, do E. Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. A Carta Magna de 1988 não estabeleceu qualquer limite pecuniário à reparação moral, não podendo, de tal sorte, qualquer lei federal impor limitação e, caso tal ocorra, não haverá recepção da norma pela Constituição Federal, segundo, aliás, está bem ilustrado pelo julgado contido na RT 732/241, onde se reconheceu a inaplicabilidade, de forma análoga, do Código Brasileiro de Telecomunicações, como espeque e parâmetro legal de fixação de dano moral resultante de morte de familiar, ou de prejuízo de natureza estética.

(37) cf. exemplos citados na nota acima.

(38) in Ap. 4.789193, Rel. Des. Laerson Mouro, Ac. 1.03.94, COAD, Bol. 31/94, p. 490, n. 66.291

(39) in Enciclopédia Saraiva, v. 22, p. 290, Oliveira Deda.

(40) in Ap. 87.244-3, TJMG, Rel. Des. Bady Curi, ac. 9.4.92, Jurisprudência Mineira 118/161

(41) in RT 675/100, Ap. 142.932-1-3, Des. Urbano Ruiz, TJSP

 
André Luis Adoni.*
Advogado militante na Capital de São Paulo, atuante na área contenciosa e consultiva empresarial, com ênfase em Direito Civil, Comercial, Bancário e Consumidor.
e-mail: aladoni@mcfranco.com.br

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- Publicado em 02/01/2002



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