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Lie Uema do Carmo 
Advogada em São Paulo (Lilla, Huck, Malheiros, Otranto, Ribeiro, Camargo e Messina Advogados); Mestranda em Direito Civil pela PUC/SP e pós-graduada em Direito do Comércio Internacional pelo Instituto de Estudos Europeus e pela Organização Internacional do Trabalho (órgão da Organização das Nações Unidas) em Turim, Itália; É membro da Ordem dos Advogados do Brasil; Atua na área de direito empresarial, essencialmente direito comercial, direito societário e contratos.

Artigo - Federal - 2001/0052

Responsabilidade Civil dos Fornecedores decorrente de Vícios por Inadequação - Um ensaio sobre a obrigação subjetiva de reparar danos no âmbito do Código de Defesa do Consumidor
Lie Uema do Carmo*

"El instituto de la responsabilidad, como si de la expresión del libre tráfico jurídico se tratara, necesita de una regulación acorde con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, para con la finalidad de que nunca padezca el interés general, o el interés de otro, o el gran interés que el Derecho empeña en proteger las situaciones desajustadas.

Pretender salvaguardar direitos de crédito que puedan dimanar de la contratación moderna, amparada por los métodos científicos, tecnológicos, y en sistemas de servicios sofisticados, por la mediación de los recursos jurídicos de antaño, sin imaginar una interpretación del Derecho codificado al servicio de los tiempos de ahora, cual haría el sabio sistema romano, es tanto como ignorar que el Derecho postula soluciones a la luz de la razón práctica, dando a cada uno lo que le corresponde en el momento oportuno.". Luis Pascual Estevill, Hacia un concepto actual de la responsabilidad civil

I. INTRODUÇÃO

I.1 Tema e Metodologia

O tema deste artigo é a natureza da reparação de danos decorrentes de vícios por inadequação, à luz da Lei nº 8.078/90, batizada de Código de Defesa do Consumidor (ou CDC).

Nas parcas referências encontradas ao tema, verificamos que grassam divergências no entendimento doutrinário.

Parte da doutrina advoga que a obrigação de reparar vícios por inadequação é idêntica àquela de reparar vícios por insegurança de produto ou serviço.

Outros, sustentam que a obrigação de reparar vícios por inadequação é de natureza subjetiva, porém com presunção jure et de jure ou juris tantum de culpa.

Pretendemos demonstrar que tal obrigação de reparar é subjetiva e que são despiciendas as presunções.

No capítulo II apresentaremos as teorias vigentes sobre a natureza daquela obrigação e as correspondentes justificativas. Em seguida a cada teoria, faremos as objeções que cremos pertinentes.

No capítulo III demonstraremos nosso entendimento de que a real 'harmonia' ou 'compatibilização' de interesses na relação consumidor-fornecedor somente pode ser alcançada aceitando-se a imputação subjetiva de reparar danos por vícios, sem qualquer presunção.

Os fundamentos teóricos que suportam tal entendimento são os seguintes:

o atendimento pleno à principiologia do Código de Defesa do Consumidor e a concreção de seus valores e fins demanda que a obrigação de reparar vícios seja subjetiva;

há indissociável culpa no instituto da reparação de vícios por inadequação, demonstrada pela possibilidade de purgação da mora;

a regra da objetividade na reparação de vícios desconsidera um dos mais valiosos ativos empresariais: a confiança;

a fundamentação da responsabilidade objetiva decorrente dos vícios por insegurança é inaplicável aos vícios por inadequação;

o mecanismo processual de inversão do ônus da prova possibilita o alcance da justiça nos litígios levados a juízo a respeito de vícios por inadequação.

As limitações materiais à presente não permitem o ingresso em desdobramentos do tema tais como perspectivas históricas ou de direito comparado(1), ou a confrontação do sistema de vícios redibitórios do Código Civil Brasileiro e aquele do microsistema do CDC(2). Tais limitações exigem, por outro lado, que abordemos temas correlatos como a obrigação de reparar por vícios por insegurança apenas quando necessário(3).

Destarte, estão contidas neste trabalho apenas modestas idéias e ponderações não exaurientes sobre o complexo tema da reparação de danos por vícios por inadequação nas relações de consumo.

O intuito do presente não é esgotar o seu conteúdo. Esperamos apenas suscitar novas questões com vistas a auxiliar na discussão e na busca da compreensão integral da matéria.

Antes de ulteriores avanços no desenvolvimento do tema, cumpre-nos registrar a terminologia utilizada.

I.2 Terminologia

I.2.1 Reparação de danos

Optamos pelo uso da expressão "reparação de danos" ao invés da já consagrada "responsabilidade civil", haja vista as diversas críticas a esta última.

Com efeito, a expressão "responsabilidade civil" traz em si uma denotação plurívoca(4), ligada à imputabilidade, à culpa.

Tal equivocidade, de um lado, e limitação semântica, de outro, é tida como fomentadora das reservas ao desenvolvimento da matéria de reparação de danos.

Neste sentido, é a lição de Ragner Limongeli Vianna:

"é importante advertir que, seja pela origem e significado linguístico, seja pela sua história, em tudo ligada à responsabilidade aquiliana, fundada na teoria da culpa, a manutenção da expressão 'responsabilidade civil' (...) é diretamente responsável pela lentidão na aceitação e desenvolvimento da obrigação de reparação de danos que decorre diretamente da lei (.)"(5).

Outra razão que desaconselha o uso da expressão "responsabilidade civil" é a mudança do núcleo da indenização dos prejuízos.

Com efeito, hoje não se busca mais quem é o "responsável" (como sinônimo de culpado), mas sim quem deve "reparar" o mal causado a outrem.

O eixo da indenização não é mais o agente causador, mas sim a própria reparação dos prejuízos, a eliminação do dano e a reparação do lesado, como se infere da lição de Bustamante Alsina:

"... la responsabilidad civil desde uma óptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido em culpa, sino em la víctima para repararle el daño que injustamente há sufrido" (6).

No mesmo sentido, o civilista Clóvis do Couto e Silva:

"como se cuida, porém, de composição de danos, o direito civil não pode cingir-se, como o direito penal apregoa, à falta de valor do próprio ato (...), mas deve levar em consideração os efeitos que decorrem de uma atividade ou ação. No dever de indenizar, no direito civil, valoriza-se o fato e não seus autores, e nem também o efeito puro dos fatos." (7).

À luz de tais críticas, vê-se pois que a expressão "responsabilidade civil" traz os ranços do antigo cerne do instituto, merecendo atualização.

As críticas citadas, dentre outras muitas, parecem-nos suficientes para limitar o uso da expressão "responsabilidade civil" para as hipóteses de obrigação subjetiva de reparar.

Outrossim, quando nos reportamos à matéria como um todo, cremos corroborar com o aperfeiçoamento terminológico jurídico ao repisarmos a expressão mais compreensiva, precisa e atual: "reparação de danos".

I.2.2 Imputação

Outra opção terminológica refere-se ao termo "imputação".

Por imputação não queremos apenas situar determinado evento com a ação/omissão de determinada pessoa; desejamos também transmitir o vínculo entre tal ação/omissão e a respectiva sanção jurídica(8).

1.2.3 Vícios por inadequação e vícios por insegurança

Registramos ainda a opção terminológica no que diz respeito aos vícios no âmbito do Código de Defesa do Consumidor (ou CDC).

Como é cediço, esta norma atribui às espécies do gênero 'vício redibitório' designações distintas, de "fato" (na seção II) e de "vício" (na seção III do Capítulo IV).

Na expectativa de solidificar expressões que nos parecem tecnicamente adequadas, filiamo-nos a dicotômica terminologia proposta por Antonio Herman V. Benjamim(9) no lugar daquela usual no texto legal citado.

Assim, ao mencionar "vícios por inadequação", tratamos dos vícios de produtos e serviços relativos a sua qualidade ou quantidade, cujas lesões afetarão o patrimônio do consumidor (ou sua 'incolumidade psico-física', no jargão consumerista). De outro lado, ao tratarmos de "vício por insegurança", estaremos nos referindo àqueles capazes de afetar a 'incolumidade psicológica e física' do consumidor.

1.2.4 Outros conceitos

Os limites do presente artigo não permitem a inserção neste de conceitos como consumidor, fornecedor, relação de consumo e outros temas direta ou indiretamente ligados ao Direito do Consumidor (ou Direito do Consumo, como querem alguns).

Por entendermos que citados assuntos são abundantes na literatura jurídica nacional e estrangeira, dispensamo-nos de abordá-los na presente(10).

II. BREVES LINHAS SOBRE A REPARAÇÃO DE DANOS POR VÍCIOS

Cumpre-nos agora tecer, em poucas linhas, alguns comentários gerais sobre a reparação de danos por vícios por inadequação. É do que nos ocuparemos neste capítulo.

II.1 Considerações gerais sobre a reparação de danos

O instituto da reparação de danos visa a reconstituição da situação do lesado pré-existente à ocorrência do fato danoso. Assim, 'ser responsável civilmente' significa estar obrigado a indenizar os prejuízos causados(11).

A enorme relevância econômica e social do direito ao ressarcimento de danos o situa em meio a grande controvérsia no universo jurídico e social. Neste sentido é antiga a advertência de Alpa e Bessone:

"il problema della responsabilità civile continua ad essere materia di tormentosa evoluzione, di contraddizioni che denunciano il conflitto di una tradizione risalente con l'evolvere di teorie ed orientamenti giurisprudenziali per chiari segni connessi com la trasformazione dei fattori economici e sociali" (12).

O ressarcimento de danos, no seu âmbito mais restrito dos vícios por inadequação, não foge à regra.

Com efeito, a Revolução Industrial, a Revolução Tecnológica, o incremento das transações comerciais e a nova fase do capitalismo conhecida como globalização foram alguns, dentre diversos fatores, que ampliaram em termos quantitativos e qualitativos os danos nas relações humanas.

Apesar do aumento do impacto do dano na sociedade contemporânea, graças ao Estado do Bem-Estar Social hoje não mais se identifica o dano com a mera desgraça ou infortúnio, como injustiça 'natural' ou 'divina' a ser suportada pelo lesado.

Ao contrário, a recomposição de danos passa a ser um bem desejável do ponto de vista político, jurídico e social(13). Passa a ser uma medida de justiça e solidariedade, como bem sintetiza a preleção de Bustamante Alsina infra transcrita:

"la responsabilidad civil significa la instrumentación de um sistema jurídico que permita la determinación de un responsable, o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de la víctima inocente de un daño injusto, sea éste causado por culpa de aquél o por cualquier otro factor de atribución objetiva del daño que com fundamento en la equidad, la seguridad, la solidariedad y la justicia le imponga el deber de reparar" (14).

A busca da prevenção do dano e a pretensão de fazê-lo recair sobre a parte mais idônea a suportá-lo, de acordo com critérios de justiça são, pois, os fins mais relevantes da reparação de danos em sua concepção moderna(15) (16).

II.2 Dos fundamentos da obrigação de reparação de vícios

O clássico princípio alterum non laedere subjaz como a 'pedra angular' da exigência de reparar prejuízos(17).

Esteadas em tal princípio, diversas são as normas do ordenamento jurídico brasileiro - da Constituição Federal de 1988 até inúmeras leis esparsas - que prevêem a obrigação de reparar. Assim, diversas são também as fontes da obrigação de indenizar, tais como as hipóteses de infração de dever jurídico ou de obrigação(18).

Interessa-nos, na presente, a obrigação de reparar danos nascida do não cumprimento de obrigação contratual, especialmente a execução defeituosa no âmbito do CDC, prevista nos seus artigos 18 e seguintes.

No que se refere a vícios por inadequação em produtos e serviços, citada norma disciplina, como regra, dois tratamentos: em um primeiro momento, a possibilidade do fornecedor de purgar a mora; caso a purgação não ocorra, a obrigação de indenizar.

Neste passo, cumpre uma advertência: os tratamentos citados são, para nós, apenas momentos distintos na vida da relação jurídica fornecedor-consumidor.

Apesar de as correntes acerca da natureza jurídica da obrigação (especialmente a Schuld/debitum - Haftung/obligatio) (19) terem autorizados defensores, partilhamos a opinião de outros autores, como Clóvis do Couto e Silva e João de Matos Antunes Varela, de que a obrigação é una e complexa.

É oportuna a transcrição das idéias do mestre português:

"É certo que constituem aspectos diferentes, assinalando momentos distintos, o poder de exigir a prestação, por um lado, e a acção creditória, por outro, como distintos desta são os vários poderes de que goza o credor, para tutela de seu direito, antes de recorrer à acção executiva. A própria acção creditória pode revestir diferentes configurações, ter objectos diferentes em momentos sucessivos: umas vezes destina-se a obter a prestação devida (execução específica ou mediante restituição natural), outras o ressarcimento do dano causado pelo não cumprimento (execução por equivalente). (...)

Nenhuma destas circunstâncias impede, porém, que o poder de exigir a prestação e a acção creditória sejam, com a relação instrumental que as une, peças integrantes do mesmo sistema. Todas as diversas facetas que reveste o poder do credor e, correlativamente, o dever do obrigado são elementos do mesmo processo, parcelas da mesma unidade global, moléculas do mesmo corpo ou organismo, a que muitos autores reconduzem figurativamente a relação obrigacional." (sic) (itálicos do autor - grifos nossos) (20).

Agostinho Alvim reforça nossa intelecção ao pregar que:

"A infração pode acarretar danos ou não.

Se não acarreta, a purgação consistirá somente no oferecimento da prestação. (...)

Não havendo pena estipulada, é necessário oferecer, com a prestação, a importância correspondente aos prejuízos verificados." (21).

Destarte, parece-nos que a previsão normativa dos artigos 18 e ss. do CDC refere-se apenas a momentos sucessivos e distintos, mas todos relativos a mesma obrigação, na sua etapa de reparação de danos.

Feita tal consideração, vejamos os pressupostos e elementos da obrigação de indenizar vícios por inadequação.

Para nós, pelos fundamentos demonstrados no capítulo IV, infra, é elemento da obrigação de indenizar a conduta culposa do fornecedor. A violação de uma obrigação de resultado, de fornecer o produto isento de defeito(22), decorrendo o inadimplemento-mora ou o inadimplemento absoluto total é o aspecto objetivo desta conduta culposa; a imputabilidade do fornecedor, seu aspecto subjetivo.

No vício por inadequação, diz-se que o prejuízo reside na própria coisa defeituosa (in re ipsa). Todavia, como é indutivo, para que ao fornecedor seja imputada a obrigação de indenizar, este deve ter alocado a outrem o produto viciado; este deve ter colocado o produto em circulação. A mera fabricação defeituosa, por si só, não gera prejuízo. Com a colocação, sim, é que o bem de valor diminuído ingressa no patrimônio alheio com a presunção de ser de valor integral. O nexo causal e o fato imputável são pois correlatos e auto-evidentes nesta obrigação de reparação.

Por fim, por interpretação analógica às hipóteses previstas para vícios por insegurança, temos que a obrigação de indenizar somente nascerá à vista da ausência de causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor (art. 12, § 3º do CDC). São elas: (a) a não colocação do produto no mercado; (b) a prova de que embora tenha havido a colocação no mercado, inexiste defeito; (c) a culpa exclusiva de terceiro; e (d) o caso fortuito e a força maior(23).

III. CORRENTES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR DANOS ORIUNDOS DE VÍCIOS POR INADEQUAÇÃO.

Neste capítulo, limitaremo-nos a apontar a fundamentação das correntes doutrinárias citadas.

Nossas observações serão meramente pontuais a alguns dos argumentos mais relevantes apresentados, quando divergimos. A fundamentação do nosso entendimento sobre a subjetividade da obrigação de reparar tais vícios será dada no próximo capítulo. Passemos as teses.

III.1 Da obrigação objetiva de reparar danos

Na doutrina brasileira e estrangeira encontramos sectários de cada uma das gradações (ou espécies) do gênero "reparação de danos" (24) nos vícios por inadequação.

Próximo a um dos extremos, localizam-se aqueles para os quais a obrigação de reparação é objetiva.

Esta é a posição majoritária, defendida, dentre outros abalizados juristas, por João Calvão da Silva (no que tange ao direito português e comunitário) (25), por Attilio Gorassini (no direito italiano e comunitário) (26), e, no Brasil, por Gustavo Tepedino(27), Thereza e Arruda Alvim(28), Nelson Nery Jr. (29), Cláudia Lima Marques(30), Roberto Senise Lisboa(31), Carlos Roberto Gonçalves(32) e Rui Stoco(33).

Vejamos, em síntese, a motivação relevante apresentada pelos citados juristas.

O primeiro argumento reporta-se à 'expletividade' da partícula 'independentemente de culpa' prevista no art. 12 do CDC. Com isso, visa-se estender o sistema objetivo do CDC, dos vícios por insegurança, também para o regime dos vícios por inadequação.

Para os defensores deste argumento, a expressão existe no artigo relativo a vícios por insegurança somente para evitar dúvidas dos intérpretes, e foi tida pelo legislador como despicienda no artigo relativo aos vícios por inadequação(34).

Com tal argumentação, busca-se justificar as diferenças encontradas no confronto da literalidade do texto do artigo 12 (fato ou vício por insegurança) com o artigo 18 (vício por inadequação) do CDC.

A propósito, integramos nossa opinião a outra voz discordante do ilustre entendimento:

"(...) não nos parece razoável esquecer que (...) a lei não contém palavras inúteis. Temos para nós que, se fosse o caso de pretender dar um tratamento idêntico, mais sensato teria sido repetir o uso da partícula expletiva ou simplesmente aboli-la em ambos os casos, considerando sobretudo o caráter propaladamente didático do microsistema em estudo." (35).

A menção ao fato da partícula ser 'expletiva' justificaria, suficientemente, o que, por outro lado, seria, então, uma falha de técnica redacional legislativa ? É nova regra hermenêutica, específica para um microsistema ? A resposta deve ser negativa, para as duas questões. Explicamo-nos.

Em primeiro lugar, cabe situarmos o uso de partículas expletivas frente as demais hipóteses legais de responsabilização objetiva.

Prega-se que o sistema jurídico brasileiro adotou, na esteira de muitas legislações estrangeiras, a obrigação subjetiva de reparar tendo a culpa como critério de imputação.

Mas, como profícuo resultado de batalhas doutrinárias entre os adeptos de uma ou outra teoria, verifica-se que o que de fato há é um sistema misto, com hipóteses de responsabilidade com e sem culpa (neste último caso, tendo como critério de imputação o risco, mas não se limitando a ele).

Assim é o magistério de Alvino Lima, na sua clássica obra "Da culpa ao risco", ao tratar das teorias objetivas e subjetivas de reparação de danos:

"Ambas, porém, continuarão a subsistir, como forças paralelas, convergindo para um mesmo fim, sem que jamais, talvez, se possam exterminar ou se confundir, fundamentando, neste ou naquele caso, a imperiosa necessidade de ressarcir o dano, na proteção dos direitos lesados."

"(...) não é verdade (...) que o princípio geral e único consagrado nos Códigos Civis seja o da responsabilidade subjetiva ..." (36).

Notamos, ademais, que foi justamente pela dificuldade de aceitação da teoria objetiva que o legislador foi impelido a, na maior parte dos casos, tornar expressa tal volição. Não se pode negar: a resistência em aceitar a teoria objetiva ainda persiste.

Como entender a responsabilidade objetiva como pacífica e desnecessária em um ordenamento onde não há um "regra" ? No qual os operadores são ainda tão literais ? Como tê-la como assente se ainda se debate o regime de responsabilização adotado em uma ou outra hipótese normativa ?

Se não há um regime de reparação que seja regra e outro que seja exceção no ordenamento pátrio, se os dois regimes convivem, não vemos pois como sustentar que a expressão 'independentemente de culpa' conste do art. 18 do CDC somente para evitar dúvidas dos intérpretes. Assume-se então que o microsistema do CDC, diferentemente do macrosistema do Código Civil, possui uma regra própria de reparação ? Cremos que não.

Em que pese o brilhantismo, temos que o argumento da desnecessidade de se mencionar a objetividade da obrigação não se sustenta, quer pela análise das normas similares contidas no ordenamento, quer pela prática legislativa brasileira, quer pelo histórico do desenvolvimento das teorias acerca da reparação de danos.

Ao se colocar o problema frente aos modelos hermenêuticos, evidencia-se também a dificuldade na sua aceitação.

O microsistema do CDC não pode ser analisado como um ente absolutamente independente(37). Tendo em vista as demais regras do ordenamento e as técnicas e modelos hermenêuticos, tal assertiva soa como uma exceção que, per se, não sustenta a objetividade da reparação de danos na hipótese.

O que dizer ainda da segurança jurídica no uso de tais regras interpretativas, quando aqui se as permite e acolá não ?

Com efeito, acatar o uso de partículas 'expletivas' em normas específicas pode significar a perda da generalidade nas regras de interpretação jurídica. Disto decorreria a ausência do critério da universalidade para fins científicos. Assim, vê-se que o argumento da expletividade também não encontra amparo se posto sob a perspectiva da hermenêutica jurídica.

Um segundo argumento de relevo apregoado pelos defensores da responsabilização objetiva nos vícios por inadequação é que as legislações estrangeiras, em sua maior parte, adotaram a responsabilidade objetiva para idêntico fim.

O argumento é forte ao demonstrar a experiência jurídica de outros países, ampliando nossa experiência jurídica(38). Mas não pode persistir sob pena de remeter o intérprete na solução de casos concretos, sempre, a se localizar não só dentro do próprio ordenamento, mas de ordenamentos alienígenas, em tarefa hercúlea.

III.2 Da obrigação subjetiva de reparar danos com presunção de culpa

Para outros autores, o fornecedor tem responsabilidade por produtos ou serviços inadequados com base em imputação culposa.

Para estes, o CDC adotou a Teoria da Qualidade que possui dúplice aspecto de proteção: (i) a saúde do consumidor e (ii) o patrimônio do consumidor. Por conseguinte, concluem que o regime de responsabilidade civil para vícios por insegurança é mais rígido e mais amplo que aquele dos vícios por inadequação(39).

Assim, defende-se que o primeiro aspecto de proteção é respaldado pelo sistema objetivo de reparação; o segundo, pela responsabilização civil culposa. Neste sentido:

"Mas é indiscutível que o Código de Defesa do Consumidor não criou um sistema único (...). Teve duas diferentes ordens de idéias, de preocupações, a regrar a questão da incolumidade físico-psíquica do consumidor, ao visar então proteger a sua saúde e segurança, quando foi mais rigoroso ao declarar, peremptoriamente, estar-se diante de uma responsabilidade objetiva, face aos riscos criados pela atividade exercida pelo fornecedor. Por outro lado, debruçando-se sobre a incolumidade econômica, referente aos prejuízos ligados ao bolso do consumidor, deu ênfase bem menos acentuada do que àqueles, certamente por dizerem respeito a valores maiores, do que para os últimos, onde se sobreleva a questão material, econômica, melhor dizendo." (40).

Dentre os festejados defensores desta corrente, mencionamos, no Brasil, Alberto do Amaral Júnior(41), Antonio Herman Vasconcellos e Benjamim(42), Adalberto Pasqualotto(43), Odete Novaes Carneiro Queiroz(44), José Júlio Borges da Fonseca(45) e Marcelo Marco Bertoldi(46) (47).

Pensamos tal qual estes autores que o sistema da responsabilização no CDC é bipartido. Discordamos, todavia, do recurso por estes utilizados da 'culpa presumida'.

Parece-nos um descompasso que, após tantos anos de discussão, ainda se tenha que utilizar de artifícios, de rodeios semânticos para se alcançar idêntico resultado ao da reparação com imputação objetiva, se é isto que se pretende. Até porque, com tal recurso, resulta não apenas uma presunção de culpa, mas uma presunção de responsabilidade(48).

Em nosso ver, precisam ser abandonadas as presunções, já tão criticadas pela doutrina, chamadas de 'mentiras', de 'disfarces'. É preciso coragem para vestir as palavras com a realidade que as cerca(49). Vale também, no caso, a advertência de Alvino Lima:

"É preciso vencer o dano, o inimigo comum, fator de desperdício e de insegurança, lançando mão de todos os meios preventivos e repressivos sugeridos pela experiência, sem desmantelar e desencorajar as atividades úteis. Para tal conseguir não nos devemos encastelar dentro de princípios abstratos, ou de preceitos envelhecidos para a nossa época, só por amor à lógica dos homens, à vaidade das concepções, ou à intransigência de moralidade de gabinete." (50).

Não vemos, pois, sentido em se defender a responsabilidade subjetiva do fornecedor, especialmente pelas razões infra demonstradas, que justificam per se, tal responsabilidade sem o recurso às presunções.

IV. DEFESA DA OBRIGAÇÃO SUBJETIVA DE REPARAR DANOS NO ÂMBITO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

IV.1 Das fundantes axiológicas e teleológicas do Código de Defesa do Consumidor. Da intelecção plena dos princípios.

O Código de Defesa do Consumidor é produto de longa batalha. O mérito de sua incorporação ao ordenamento brasileiro, em boa medida, deve ser atribuído a juristas sensíveis aos clamores nas relações de consumo. Tais juristas há muitas décadas difundem e demonstram o desequilíbrio nas relações de consumo e a insuficiência do aparato jurídico à disposição dos consumidores.

Por obra de tais juristas, a matriz do CDC foi inserida na Constituição Federal da República, de 1988. No Texto Constitucional, encontra-se a proteção aos direitos do consumidores alçada ao rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, XXXII). É, ainda, um dos objetivos a serem perseguidos pela ordem econômica (art. 170, V). Citados mandamentos constitucionais, em conjunto com o art. 48 das Disposições Transitórias, constam no art. 1º do CDC(51).

A compreensão de qualquer dos mecanismos do Código de Defesa do Consumidor requer o conhecimento dos valores que se almeja proteger e dos fins objetivados pela norma. Requer, ademais, a concreção dos mesmos na interpretação e na aplicação.

É imprescindível, pois, que se apreenda na sua integridade o fundamento axiológico e teleológico do CDC, que são revelados pela sua principiologia. Passamos a eles.

Parte dos princípios orientadores do microsistema do CDC estão expressos no art. 4º do Código (52).

Outros artigos do CDC completam o rol dos pilares deste microsistema(53). Em especial, deve ser citado o art. 6º do Código. Pelo teor deste, garante-se o direito do consumidor "à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (inciso VI).

É direito do consumidor, também, "o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais", bem como "a facilitação na defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência" (incisos VII e VIII, respectivamente).

A respeito da principiologia do Código de Defesa do Consumidor, transcrevemos a oportuna lição de Odete Novais Carneiro de Queiroz:

"Os princípios gerais deste microsistema são a sua base e verdadeiras vigas mestras de mais esta obra construída na intenção precípua e indispensável de proteção ao consumidor. O respeito devido aos princípios é, de modo geral, incontroverso, e se faz imprescindível para a manutenção do Código como um todo e sobre o qual se aplicam, indiscutivelmente. Tais princípios buscam alcançar, entre outras metas, o reequilíbrio da relação" (54). (grifamos)

Os princípios retro citados e o excerto doutrinário transcrito evidenciam que os esforços legislativos nesta área foram empregados com vistas a aniquilar o dogma da igualdade formal na relação consumidor-fornecedor.

Os fatos há muito comprovam que a demanda, livre e oriunda de necessidades individuais, não determina a conformação da oferta. Salvo algumas exceções, não são os consumidores os ditadores das regras de mercado, e sim os fornecedores, com seu poderio econômico(55).

A ausência de normas específicas fixando os direitos e deveres na relação consumidor-fornecedor terminava por acentuar a supremacia do fornecedor. Por tais razões, havia a necessidade da proteção jurídica ao consumidor. O reconhecimento da vulnerabilidade dos consumidores se colocava como uma demanda de justiça.

O direito brasileiro, na esteira das legislações estrangeiras, revelou no plano formal os direitos dos consumidores e lhes deu os mecanismos para mitigação do desnível na relação destes com os fornecedores. Esta conquista - parte de uma batalha que se vence, atualmente, ainda a cada dia - é de indubitável mérito.

Os esforços doutrinários e jurisprudenciais para concretizar os valores e fins do CDC, bem como para recompor, de fato, a equidade e justiça na relação consumidor-fornecedor são louváveis e devem ser incentivados.

Mas, neste processo, não se pode olvidar um dos valores, fins ou princípios em prejuízo de outros.

Não se pode olvidar que um dos escopos do CDC é o equilíbrio na relação consumidor-fornecedor. É a "harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico" (inciso III do art. 4º do CDC). A doutrina, em boa medida, repisa citados princípios como fins almejados pelo CDC(56).

Os autores do Anteprojeto do CDC destacam tal imperativo:

"Assim, se é por certo que o consumidor é a parte vulnerável nas sobreditas relações de consumo, não se compreende exageros nessa perspectiva, a ponto de, por exemplo, obstar-se o progresso econômico e tecnológico. O chamado 'interesse difuso' é, por si só e intrinsecamente conflituoso, devendo sempre buscar o equilíbrio, baseado na natureza das coisas ou no bom senso." (57).

Conquanto se dê a um dos participantes o ferramental jurídico para que o resultado seja justo, não se deve suprimir em demasia (ou, em absoluto) os direitos do outro, sob pena de não se alcançar justiça.

Não pretendemos questionar aqui a necessidade de proteção ao consumidor, sua vulnerabilidade ou insuficiência, também por nós defendida. Não pretendemos, também, questionar a garantia de efetiva reparação de todos os danos sofridos pelo consumidor.

Indagamos, sim, em coro com José Ignácio Botelho de Mesquita, a medida desta proteção(58). Até como um teste de verdadeira 'harmonia', de efetiva 'compatibilização' de interesses.

No que tange aos vícios por inadequação, é imprescindível que a obrigação de reparar seja subjetiva com presunção de culpa ? Há necessidade de presunção quando o CDC prevê remédio processual específico, qual seja, a possibilidade de inversão do ônus da prova ? Novamente, temos que a resposta a ambas questões deve ser negativa.

A questão de fundo que se coloca no presente trabalho é: Há real 'harmonia' ou 'compatibilização' de interesses ao se entender a obrigação do fornecedor de reparar danos por vícios oriundos de inadequação como objetiva ou subjetiva com presunção de culpa ?

Parece-nos que não. A intelecção da obrigação de reparar danos, à luz dos princípios do CDC, por tais teorias é parcial.

Esquece-se ou minimiza-se a 'harmonização e compatibilização' de interesses. Há sim a defesa do interesse de uma das partes, reconhecidamente fraca. Há também a assunção, como um dogma, de inadimplemento por uma das partes, do fornecedor. A harmonia aí reside ?

Deve-se levar em conta, ao se ponderar a justiça em tal situação, que o valor em questão, que o bem objeto de proteção para a reparação do dano por vício por inadequação é a 'incolumidade econômica' do consumidor.

Pelo sistema dúplice da Teoria da Qualidade adotada pelo CDC, dista, pois, do bem protegido na reparação do dano por vício por insegurança, que é a saúde (física e psicológica) do consumidor, agasalhado pela obrigação objetiva de reparar danos pelo CDC.

As criações que tentam suplantar a duplicidade normativa do CDC redundam em criações artificiais. De fato, a saúde foi alçada a um plano maior que o patrimônio do consumidor, razão pela qual a proteção de um é naturalmente maior que a do outro.

Não podemos, aqui, aprofundar a discussão sobre a supremacia de um valor sobre o outro. Mesmo porque a questão se resolveria por filiações filosóficas.

Limitamo-nos a asseverar que aceitar a teoria objetiva ou a subjetiva com presunção de culpa não atende, na integridade, aos fundamentos axiológicos e teleológicos do CDC. Risca agredi-lo.

Tais correntes incidem nos equívocos de parcialidade no qual outros ramos do Direito já vivenciaram. No âmbito do Direito do Consumidor, boas lições poderiam ser extraídas das visões unilaterais da doutrina e da jurisprudência - e as respectivas consequências (abusos, distorções, injustiças) - como, i.e., nas posições pró credor ou pró devedor nas relações obrigacionais, nas quais uma das partes pode se tornar um verdadeiro 'refém' da outra(59).

Cabe, ainda, lembrar os efeitos de paternalismos exagerados, experimentados por quase todos os ordenamentos jurídicos. Damos eco aqui aos alertas de Cláudia Lima Marques:

"Mister que o aplicador da lei, atualizado e atento, tenha consciência da potencialidade e da eficiência sistemática que estes novos direitos subjetivos do consumidor possuem. Mister também que esteja consciente do perigo de deturpação ou de má-utilização deste sistema protetivo dos mais fracos na sociedade de consumo. Esta consciência e receio é que devem guiar-nos para uma interpretação, concreção e aplicação do Código de Defesa do Consumidor cada vez mais voltada para a realização de seus princípios motores e dos ideais antigos e atuais de igualdade material de desiguais, de liberdade racional e informada, de solidariedade e Justiça distributiva de mercado" (60).

Sem dúvida, não se quer que as exceções e as deformações de institutos sirvam para dar os contornos a regra. Não é o que ora se pretende.

O que se almeja é o atendimento pleno, global dos princípios que atendem o microsistema do CDC. A não anulação dos direitos dos fornecedores (por que não ?), o direito de resguardar seu nome, sua marca, a confiança do mercado em sua reputação. Direitos estes que podem ser legitimamente exercidos se interpretações apaixonadas não os cortarem pela raiz.

Direitos passíveis de exercício (e respeitosos da vulnerabilidade do consumidor) mediante interpretações cujas concreções sejam justas.

Não se quer um retrocesso nas conquistas obtidas. O que buscamos é a reflexão desapaixonada que tente alcançar o real equilíbrio na relação consumidor-fornecedor. Daí a defesa da obrigação subjetiva de reparar.

Vale lembrar, por fim, que a melhor doutrina já apontou outros caminhos, além da responsabilidade civil, para a proteção do consumidor(61).

IV.2 Da purgação da mora e da indissociável culpa na reparação de danos por vícios

O artigo 18 e ss. do CDC disciplina a possibilidade do fornecedor de purgar a mora e, como regra, caso a purgação não ocorra, a obrigação de indenizar.

Os ordenamentos jurídicos favorecem a possibilidade de o devedor moroso cumprir a obrigação, em determinadas circunstâncias (interesse do credor, i.e.) (62).

A culpa é elemento da mora(63). Nas palavras do mestre Agostinho Alvim:

"A culpa é elementar na mora do devedor, como seu elemento subjetivo."

"Em matéria de purgação da mora, a culpa é o pressuposto" (64).

Parece-nos um contrasenso a possibilidade de haver a purgação de mora (com a culpa ínsita neste conceito) e, em etapa posterior da mesma relação obrigacional, querer-se negar qualquer resquício de culpa.

Do exposto, temos que não é logicamente aceitável a distinção feita pelas teorias objetivistas. Uma vez a culpa como elemento aceito pela norma, até o final com a culpa.

IV.3 Da desconsideração da confiança como um ativo empresarial

Tal qual para os contratos, a doutrina construiu uma teoria das relações obrigacionais consumerísticas baseadas na confiança(65). Quanto a esta última, sob a perspectiva do consumidor.

Atualmente, há que se considerar também a perspectiva da empresa.

Com efeito, uma empresa demora anos para ganhar mercado, clientela, desenvolver sua tecnologia, solidificar sua imagem e nome, construir uma marca de valor. Em outras palavras, ser digna da confiança do consumidor.

Seguindo os passos do nome comercial(66), a confiança hoje é tida como um ativo empresarial, e possui um valor econômico para empresas e para os consumidores, como nos ensina Celia Weingarten:

"El papel de la confianza em los negocios es tan importante como cualquier otro capital fisico, fabricas, maquinas, así como las inversiones etc. La confianza conforma lo que tambien el sociologo James Coleman denomina capital social, que resulta vital para el bienestar economico y la competitividad de las empresas en el mercado; una sociedad con ausencia de confianza produce rendimientos economicos deficientes, quebrantamientos empresariales y constantes daños a consumidores. Este nuevo concepto trasvasado de la sociología al derecho economico enseña que la racionalidad empresarial, en una economia de mercado depende de la confianza y mostrarla como un capital incorporado." (67).

José Ignácio Botelho Mesquita alerta, ao tratar da ação coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos:

"Pelo Código de Defesa do Consumidor, inverteu-se a situação: primeiro condena-se o réu, e depois se verifica se a obrigação, a cujo cumprimento foi condenado, existe de fato ou não." (68).

Esta situação e os abusos dos 'profissionais-consumidores', amparada pela teoria da obrigação de reparar objetiva ou subjetiva com presunção de culpa, pode macular de forma severa um bem altamente considerado pelas empresas: a confiança. Pode também resvalar prejudicando seriamente a marca construída.

Se assim o for, vai se reafirmar continuamente nos tribunais o resultado prenunciado pelo referido autor: 'na ação do consumidor, pode ser inútil a defesa do fornecedor'(69).

A proteção ao consumidor, em nosso juízo, não deve ser tal de modo tornar inócuo o direito de defesa do fornecedor ao ser confrontado em juízo sobre a qualidade de seus produtos ou serviços. Não deve poder macular - sem possibilidade de resposta eficaz - um dos elementos fundamentais e altamente sensíveis às empresas modernas, que é a confiança do mercado em seus produtos.

Esta é, pois, mais uma razão que nos move contrariamente à teoria que pretende estender aos vícios por inadequação o sistema objetivo de responsabilidade previsto para os vícios por insegurança no CDC.

Ao contrário, entendemos que a teoria subjetiva pode possibilitar defesa eficaz e mitigar o prejuízo a bens intangíveis mais preciosos das empresas, atendendo assim a principiologia do CDC.

IV.4 Da inaplicabilidade da fundamentação da responsabilidade objetiva decorrente dos vícios por insegurança aos vícios por inadequação

A justificação para a natureza objetiva da obrigação de reparar pode ser sintetizada em quatro argumentos(70): (i) provoca a disseminação do risco pela sociedade, ao obrigar o fornecedor a fazer seguro e embutir o valor correspondente no preço dos produtos; (ii) dissuade o produtor a lançar no mercado produtos inseguros ou inadequados e força-o a controlar o risco; (iii) protege as expectativas do consumidor quanto aos produtos ou serviços ofertados pelo fornecedor; e (iv) diminui custos pela redução de litígios judiciais.

Preliminarmente, não vemos razão para a socialização de riscos desta monta, que são aqueles decorrentes de vícios por inadequação. Cremos ser razoável, sim, a distribuição de riscos mais relevantes, como os que afetem a saúde do ser humano. Aceitar a teoria objetiva, quanto a este argumento, significa apenas aumentar o ônus dos demais consumidores e, por um mecanismo patrimonial (a contratação de seguro), isentar de responsabilidade o fornecedor imprudente, imperito ou negligente.

O contexto das relações hodiernas não pode desconsiderar os bens intangíveis que além de fazerem parte da expectativa dos consumidores, também o fazem da esfera de interesse dos fornecedores.

Dentre tais bens, como mencionado, está a confiança. Na valorização destes bens, estar-se-á alcançando, também os fins citados como os argumentos (ii) e (iii), supra, sem que o regime da responsabilidade tenha que pressionar o resultado.

Por fim, quanto ao quarto argumento, entendemos que assegurar a redução de litígios é uma assertiva que deve ser empírica e não deontológica. Ainda que se assuma sua adequação, temos que os resultados da impossibilidade da defesa do fornecedor em juízo e os prejuízos a sua imagem, marca, nome e confiança, também devem ser ponderados para a conclusão da satisfatoriedade do argumento.

Pelos motivos supra, entendemos inadequada a fundamentação da responsabilidade objetiva decorrente dos vícios por insegurança aos vícios por inadequação.

IV.5 Da inversão do ônus da prova como mecanismo para o alcance do equilíbrio na solução do conflito fornecedor-consumidor

No processo, a prova tem por escopo auxiliar a formar a convicção do julgador. O ônus da prova é hoje uma regra de julgamento(71).

Como já dito, o CDC fixou como princípio a inversão do ônus da prova a favor do consumidor no processo, face a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.

Por intermédio deste mecanismo de direito material, que possibilita ao juiz reconhecer a desigualdade fática da relação consumidor-fornecedor, alcança-se a igualdade no processo(72).

Há que se reconhecer, neste passo, que a inversão do ônus da prova também está em consonância com a principiologia do CDC. Este mecanismo reitera nossa convicção que acentuar o desequilíbrio, mediante a responsabilização objetiva ou a presunção da responsabilidade, pesa, em demasia, um dos lados da balança.

A observância da tábua axiológica e principiológica do CDC sem extremos pode realizar o fim de harmonia do CDC.

Usando (ou abusando) da metáfora, podemos dizer que conquanto a inversão do ônus da prova comedida é um remédio para o equilíbrio da relação consumidor-fornecedor, a dose excessiva - a obrigação de reparar objetiva ou as presunções na obrigação subjetiva - serve como veneno.

Encerramos este sub-capítulo fazendo nossas as ponderações de Humberto Theodoro Junior sobre o ônus da prova nas relações consumerísticas:

"O mecanismo de inversão do ônus da prova se insere nessa política tutelar do consumidor e deve ser aplicado até quando seja necessário para superar a vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu equilíbrio processual em face do fornecedor. Não pode, evidentemente, ser um meio de impor um novo desequilíbrio na relação entre as partes, a tal ponto de atribuir ao fornecedor um encargo absurdo e insuscetível de desempenho." (73).

V. CONCLUSÃO

A vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor não devem ser esquecidas ou minimizadas. Este imperativo é ainda mais rigoroso à luz das condições sócio-econômico-culturais brasileiras.

A proteção de tais fraquezas, todavia, deve ser ponderada com vistas aos princípios que são, concomitantemente, a ratio e a telos do Código de Defesa do Consumidor, concretizando, no mundo fático, todos os seus fins.

A mensagem é clara:

"Há dois interesses conflitantes em jogo, o do empresário e o do consumidor, devendo ser respeitados os limites aceitáveis de cada uma das partes em um justo equilíbrio. A regra de ouro será: 'dar a cada um o que é seu', nem mais, nem menos" (74).

"Dentro do espírito de harmonização de interesses (...), a proteção ao consumidor não pode se transformar numa 'cruzada anti-empresa' e tem de ser vista, isto sim, como 'uma forma de aperfeiçoamento do sistema empresarial, inclusive com a finalidade de dotá-lo de maior competitividade e eficiência.

Arruinar a empresa por meio de demandas absurdas, cuja solução se dê a luz da inversão do ônus da prova empregado de maneira a inviabilizar a defesa do fornecedor, é medida que, à evidência, agride o princípio fundamental de harmonização das relações entre as partes do mercado de consumo. E do aniquilamento das fontes de produção desaparece até mesmo a figura do consumidor, ou anulam-se suas potencialidades de usufruir os bens e riquezas que sem o mercado não se logra obter." (75).

Neste contexto, o reconhecimento da natureza da obrigação de reparar vícios revela-se como elemento fulcral na compatibilização dos interesses da relação consumidor-fornecedor e da harmonia de tal relação, razão pela qual ora propugnamos em sua defesa.

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(1) A respeito, além das obras mencionadas neste artigo, a pesquisa feita identificou as seguintes: Gilissen, John. Introdução Histórica ao Direito. 3ª e., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001; Wieacker, Franz. História do Direito Privado Moderno. 2ª e., Lisboa: Calouste Gulbenkian; Garcez Neto, Martinho. Responsabilidade Civil no Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; Baptista, Luiz Olavo. Proteção do Consumidor - Aspectos de Direito Comparado e Internacional. Revista de Direito Mercantil 83:18; Alpa, Guido e Bessone, Mario. La responsabilità civile. Milano: Giuffrè, 1980, v. 2; e Ripert, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2000.

(2) Encontramos esta confrontação nos trabalhos de Queiroz, Odete Novais Carneiro, Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São Paulo: RT, 1998; Amaral Jr., Alberto. A responsabilidade pelos vícios dos produtos no Código de Defesa do Consumidor; e Lisboa, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: RT, 2001, dentre outros.

(3) Para uma análise percuciente da responsabilidade por 'fato', reportamo-nos a dissertação de mestrado de autoria de Silvio Luís Ferreira da Rocha, publicada pela Ed. RT sob o título "Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro".

(4) "Há a distinguir três registros que compõem o equívoco da palavra 'responsabilidade': um registro filosófico (o do enunciado de uma regra de juízo respeitante à imputação das condutas), um registro político (o da mobilização desta regra em função de um programa determinado de regulação social), um registro jurídico, enfim (o dos regimes de procedimento, de juízo e de indenização de acordo com os quais se fará a efectuação do princípio e da regra do juízo que lhes está associada). A distinção entre estes três níveis é essencial". Ewald, François. A culpa civil, Direito e Filosofia, em Foucault - A norma e o direito. 2ª e., Lisboa: Vega, 2000, p. 170. (grifos do autor).

(5) Excludentes da obrigação de reparação de danos - Causas e cláusulas ou convenções de impedimento de formação ou exclusão da obrigação de reparação de danos. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP para obtenção do título de mestre. São Paulo: 2001, inédita, p. 20.

(6) Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la responsabilidad civil. 9ª e., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 101.

(7) Couto e Silva, Clóvis. Dever de indenizar, in O Direito brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 191.

(8) V. Kelsen, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 134.

(9) In Da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos danos. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 23 e ss.

(10) Tais conceitos encontram-se detalhados nas seguintes obras: Alvim, Arruda et alli. Código do Consumidor Comentado. 2ª e., São Paulo: RT, 1995; Amaral Jr., Alberto. Op cit; Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamim. O direito do consumidor. Revista dos Tribunais 670:49 e O código brasileiro de proteção do consumidor. Revista de Direito do Consumidor 7:269; Calvão da Silva, João. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1999; Dantas, Francisco Wildo Lacerda. Lineamentos jurídicos da empresa e o Código do Consumidor. Revista dos Tribunais 671:61; Gorassini, Attilio. Contributo per un sistema della responsabilità del produttore. Milano: Giuffrè, 1990; Grinover, Ada Pellegrini et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª e., São Paulo: Forense Universitária, 1999; Macedo Jr., Ronaldo Porto. Globalização e Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor 32:45 e Direito à informação nos contratos relacionais de consumo. Revista de Direito do Consumidor 35:113; Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2ª e., São Paulo: RT, 1995 e Direitos básicos do consumidor na sociedade pós-moderna de serviços - O aparecimento de um sujeito novo e a realização de seus direitos. Revista de Direito do Consumidor 35:61; Nery Jr., Nelson. Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90). Revista do Advogado 33:76; Pasqualotto, Adalberto. Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais 658:52; Queiroz, Odete Novaes Carneiro. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São Paulo: RT, 1998; Verçosa, Haroldo Malheiros Duclerc. A proteção do consumidor. Revista de Direito Mercantil 76:54.

(11) Nas palavras de Pessoa Jorge: "é a preocupação dominante de evitar a subsistência de um prejuízo injusto que leva a lei a cominar a responsabilidade civil, impondo uma deslocação patrimonial do lesante para o lesado.". Pessoa Jorge, Fernando de Sandy. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1995, p. 11.

(12) Alpa, Guido e Bessone, Mario. La responsabilità civile. Milano: Giuffrè, 1980, p. 1.

(13) A respeito, Medicus, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. 1ª e., Barcelona: Bosch, 1995, p. 265.

(14) Op cit., ps. 101 e 102.

(15) Castronovo, Carlo. La nuova responsabilità civile. 2ª e., Milano: Giuffré, 1997, p. 38.

(16) Contra, Varela, Antunes. Das obrigações em geral. 10ª e., Coimbra: Almedina, 2000, p. 879 e 904. Para este autor, o que se pretende é a 'directa remoção do dano real à custa do responsável, visto ser esse o meio mais eficaz de garantir o interessa capital da integridade das pessoas, dos bens e dos direitos sobre estes' (grifos do autor).

(17) Estevill, Luis Pascual. Hacia um concepto actual de la responsabilidad civil. 1ª e., Barcelona: Bosch, 1989, p. 73.

(18) Note-se que a culpa e o risco não são mais entendidos como fundamentos, mas sim como critérios de imputação para a obrigação de reparar. Sobre o histórico do desenvolvimento desta obrigação, remeto ao excepcional trabalho de Ragner Limongeli Vianna, op cit., p. 23 e ss.

(18) A propósito, v. Comparato, Fabio Konder. Essay d'analyse dualiste de l'obligation en droit privé. Paris: Dalloz, 1964; Varela, Antunes, op cit, ps. 132 e ss; e, analisando especialmente a obrigação de reparar no CDC sob a perspectiva da teoria 'Schuld und Haftung', v. Denari, Zelmo. Responsabilidade Civil do Fornecedor. Revista do Advogado 33:63.

(19) Op cit, ps. 155 e 156.

(20) Da inexecução das obrigações e suas consequências. 5ª e., São Paulo: Saraiva, 1980, ps. 155 e 156.

(21) O fornecedor, assemelhando-se ao vendedor nos termos do Código Civil, garante ao consumidor a qualidade do produto alienado. É o princípio da garantia do produto, também designado Teoria da Qualidade. Por todos, v. Almeida, Carlos Ferreira. Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico. Coimbra: Almedina, 1992, v. 2, p. 959 e ss.; Calvão da Silva, João. op cit, p. 200 e ss; Queiroz, Odete Novais Carneiro, op cit, p. 63 e ss; Estevill, Luis Pascual, op cit., p. 53 e ss.; e Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2ª e., São Paulo: RT, 1995, p. 402 e 403; Lisboa, Roberto Senise, op cit., p. 71 e ss.

(22) "Observe-se, ainda, que a presença de caso fortuito ou força maior, embora não prevista no CDC como excludente específica, serve a romper o nexo de causalidade". Tepedino, Gustavo. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na ótica civil-constitucional, in Temas de Direito Civil. 2ª e., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 241. Alberto do Amaral Júnior tem uma posição mais restritiva: entende que o caso fortuito e a força maior somente são excludentes quanto 'forem alheias à atividade produtiva do fornecedor' (op cit., p. 119).

(23) Ricardo Luis Lorenzetti nos dá um interessante exemplo de tais gradações, ao nos sugerir a imagem de uma clínica: "(.) na qual entram cem pacientes; dentre eles, vinte saem curados, sem necessitar de reparação, vinte sofrem danos derivados de culpa médica, vinte, pela intervenção de aparelhos tecnológicos, vinte pelos efeitos colaterais da ciência médica e vinte em decorrência de sua própria enfermidade. Se admitíssemos apenas a imputação culposa, haveria vinte pessoas satisfeitas; se fosse admitida a responsabilidade objetiva, haveria quarenta nessas condições; no caso de admitir-se o risco médico, haveria sessenta e, no caso de um sistema de seguridade social, haveria oitenta". Fundamentos do Direito Privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: RT, 1998, ps. 97 e 98.

(24) Op cit., p. 487 e ss.

(25) Contributo per un sistema della responsabilità del produttore. Milano: Giuffrè, 1990.

(26) Op cit.

(27) Alvim, Arruda et alli. Código do Consumidor Comentado. 2ª e., São Paulo: RT, 1995, p. 142.

(28) Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor n. 03, set/dez. São Paulo: 1992; Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90). Revista do Advogado 33:76; O processo civil no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Processo 61:24.

(29) Op cit., p. 411.

(30) Op cit.

(31) Responsabilidade Civil. 6ª e., São Paulo: Saraiva, 1995.

(32) Stoco, Rui. A responsabilidade por vício de qualidade e quantidade no Código de Defesa do Consumidor é objetiva ou subjetiva ?. Revista dos Tribunais 774:134.

(31) Nelson Nery Jr., op cit., p. 57.

(32) Odete Novais Carneiro Queiroz, op cit, p. 120.

(33) Da culpa ao risco. São Paulo: RT, 1960, p. 45 e 281.

(34) Como nos ensina Miguel Reale, pela natureza integrada do ato interpretativo, toda interpretação deve ser feita tendo-se em conta a estrutura geral do ordenamento no qual a norma se insere. Problemas de Hermenêutica Jurídica, in O direito como experiência. 2ª e., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 235 e ss.

(35) Ascarelli, Tullio. Direito Comparado, in Problema das sociedades anônimas e direito comparado. 1ª e., Campinas: Bookseller, 2001, p. 34.

(36) Benjamim, Antonio Herman Vasconcellos. Responsabilidade Civil e Acidentes de Consumo no Código de Defesa do Consumidor. Revista do Advogado 33, p. 20.

(37) Odete Novais Carneiro Queiroz, op cit., p. 119.

(38) Op cit.

(39) Ops cit..

(40) Pasqualotto, Adalberto. Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais 658:52.

(41) Op cit.

(42) O seguro de responsabilidade do produtor. Revista de Direito Mercantil 90:52.

(43) Responsabilidade Contratual do fornecedor pelo vício do produto ou serviço. Revista de Direito do Consumidor 10:126.

(44) Temos notícia de defensores no exterior da corrente subjetivista em Calvão da Silva, João, op cit, e Gorassini, Attilio, op cit.

(45) Fonseca, José Júlio Borges. Op cit, p. 53.

(46) J.L. Austin, citado por Herbert L.A. Hart, assim lecionava: "... não estamos simplesmente a olhar para as palavras ... mas também para as realidades relativamente às quais usamos palavras para delas falar. Usaremos um conhecimento aguçado das palavras para aguçar nossa percepção dos fenômenos." (in O Conceito de Direito. 3ª e., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994, p. 19).

(47) Op cit., 348 e 349.

(48) Revela-se, nesta reflexionante, a importância da efetiva realização da defesa do consumidor. Transparece, por outro lado, a necessidade de literalidade que ainda domina em nossa cultura jurídica, à qual a legislação de defesa do consumidor teve que recorrer para demonstrar sua essencialidade para o desenvolvimento social brasileiro.

(49) "Art. 4º - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção a seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (.) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; (...) V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;." (grifamos).

(50) Para Nelson Nery Jr., os princípios que regram as relações de consumo estão corporificados nos arts. 1º ao 7º do CDC. Os demais artigos do Código constituem "uma projeção desses princípios gerais, isto é, uma espécie de pormenorização daqueles princípios, de modo a fazê-los efetivos e operacionalizá-los." (Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Op cit, p. 51.

(51) Op cit, p. 17.

(52) Fabio Konder Comparato, com sua notável percepção dos muitos elementos da vida humana, apontou, anos atrás, a quebra nesta crença da teoria econômica clássica, em sua obra "A proteção do consumidor: Importante Capítulo do Direito Econômico" (Revista de Direito Mercantil, vs. 15/16, ps. 88 e ss).

(53) Nesta linha: Nogueira, Antonio de Pádua Ferraz Nogueira. Considerações sobre os princípios do Código de Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais 762:11. Tácito, Caio. Direito do Consumidor. Revista de Direito Administrativo 183:19.

(54) Grinover, Ada Pellegrini et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª e., São Paulo: Forense Universitária, 1999, p. 60.

(55) "Ora, como qualquer um sabe, a verdadeira justiça consiste em tratar desigualmente os desiguais, na medida que se desigualam. Isto supõe, no entanto, medida; é o que falta, neste ponto, senão em outros, ao Código." Na ação do consumidor, pode ser inútil a defesa do fornecedor. Revista do Advogado 33:81. (grifos do autor).

(56) Como em muitos períodos na sociedade brasileira ocorreu com locadores ou locatários, com patrões e empregados, com o Fisco e com o contribuinte. Lembro, ainda, os abusos de minorias e maiorias nas sociedades, os abusos de formas e de direito ...

(57) Direitos básicos do consumidor na sociedade pós-moderna de serviços - O aparecimento de um sujeito novo e a realização de seus direitos. Revista de Direito do Consumidor 35:67. V., ainda, crítica da autora e de Eduardo Turkienicz aos 'profissionais-consumidores', em Caso Teka vs. Aiglon: Em defesa da teoria finalista da interpretação do art. 2º do CDC. Revista de Direito do Consumidor 36:233.

(58) Neste sentido, v. Comparato, Fabio Konder. A proteção ...

(59) "La legge viene incontro al debitore che voglia fare una tardiva esecuzione; in altre parole, la constituzione in mora non toglie al debitore la facoltà di liberarsi dal suo obbligo anche sucessivamente." Trabuchi, Alberto. Istituzioni di Diritto Civile. 30ª e., Padova: Cedam, 1999, p. 569.

(60) "Mora pressupõe culpa". Westermann, Harm Peter. Direito das Obrigações - Parte Geral. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1983, p. 91.

(61) Op cit, ps. 13 e 150.

(62) No que se refere a contratos, v. O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiança negocial, in Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 115 e ss. Quanto às teorias consumerísticas, v. Almeida, Carlos Ferreira, op cit., p. 1000 e ss.

(63) A respeito, Leonardos, Gabriel F. A proteção jurídica ao nome comercial, ao título do estabelecimento e à insígnia no Brasil - regime jurídico e novos desenvolvimentos na jurisprudência. Revista de Direito Mercantil 95:26.

(64) El valor economico de la confianza para empresas y consumidores. Revista de Direito do Consumidor 33:39 (grifos da autora).

(65) Op cit, p. 81.

(66) Título da op cit.

(67) Conforme Calvão da Silva, João, op cit, ps. 498 e ss.

(68) Alvim, Thereza Arruda. Reflexões sobre o ônus da prova. Revista de Processo 76:141.

(69) Godoy, Arnaldo. A igualdade no processo. Revista de Processo 76:206.

(70) O ônus da prova nas ações do consumidor, in Direitos do Consumidor. 2ª e., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 137.

(71) Verçosa, Haroldo Malheiros Duclerc. A proteção do consumidor. Revista de Direito Mercantil 76:74.

(72) Theodoro Junior, Humberto, op cit, p. 137.

 
LIE UEMA DO CARMO*
Advogada em São Paulo (Lilla, Huck, Malheiros, Otranto, Ribeiro, Camargo e Messina Advogados). Mestranda em Direito Civil pela PUC/SP e pós-graduada em Direito do Comércio Internacional pelo Instituto de Estudos Europeus e pela Organização Internacional do Trabalho (órgão da Organização das Nações Unidas) em Turim, Itália. É membro da Ordem dos Advogados do Brasil. Atua na área de direito empresarial, essencialmente direito comercial, direito societário e contratos.
lie@lhm.com.br
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- Publicado em 21/12/2001



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