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Ives Gandra da Silva Martins 
Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal-1ª Região. Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia). Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal).

Artigo Federal - 2001/0047

Participação nos resultados ofertada por empresa em valores superiores aos acordados com sindicatos ou em acordos coletivos - Tratamento tributário - Parecer
Ives Gandra da Silva Martins*

CONSULTA

Formula-me, a consulente, as seguintes questões:

"Como é sabido, os programas de Participação nos Lucros e Resultados atualmente em vigor nas empresas prevêem o pagamento de percentuais variados dos respectivos lucros ou resultados, apurando-se os valores devidos aos empregados especificamente com base em critérios que levam em consideração o resultado da companhia, a rentabilidade de áreas em que atuam os funcionários em particular e, até mesmo, a performance pessoal dos empregados. Desta forma, em vários casos, os valores globais pagos pelas empresas podem superar os valores mínimos estipulados nas convenções ou acordos coletivos aplicáveis às respectivas categorias.

Também é de conhecimento geral que, em função das alterações recentemente introduzidas na regulamentação dos planos de previdência complementar, notadamente a criação de Planos Gerais de Benefícios Livres - PGBLs, muitas empresas optaram por pagar os valores de Participação nos Lucros e Resultados que excedem os valores mínimos obrigatórios, conforme acima referido, por intermédio de contribuições para Planos de Previdência, na modalidade PGBL, instituídos a favor de seus empregados, contribuições essas cujos resgates pelos titulares estão sujeitos aos prazos mínimos de carência estabelecidos em lei.

Parece-nos que as práticas descritas nos itens acima encontram respaldo legal e não implicam, no caso do item 2, a descaracterização da natureza dos pagamentos efetuados e a conseqüente aplicação do tratamento dispensado pelos parágrafos 1º e 3º do artigo 3º da Lei 10.101/00, ainda que os Planos de Participação nos Lucros ou Resultados das respectivas empresas não tenham sido aprovados na forma dos incisos do artigo 2º da Lei em questão.

Com efeito, as empresas em questão estão sujeitas a convenções ou acordos coletivos que estipulam o pagamento de valores mínimos de Participação nos Lucros ou Resultados, não definindo qualquer tipo de limitação máxima dos valores a serem pagos. Todos os desembolsos efetuados de acordo com programa instituído pelas empresas para seus funcionários, ainda que em excesso aos valores mínimos estipulados nas convenções ou acordos aplicáveis, por terem inequivocamente a característica de participação nos lucros e resultados na forma definida pela Constituição Federal em vigor, devem ser considerados, em sua totalidade e para todos os efeitos, como verbas de todo desvinculadas das verbas remuneratórias e, portanto, excluídas da incidência de encargos trabalhistas, entre eles as contribuições sociais sobre folha de pagamentos e outros rendimentos do trabalho.

De se ressaltar, neste sentido, que segundo a letra do inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal, o caráter não remuneratório dos valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados é auto aplicável, vigorando independentemente de lei reguladora (ao contrário do direito de participação na gestão da empresa, garantido pelo mesmo dispositivo constitucional, que prevê a necessidade de lei para definir os moldes de sua aplicação). E se referido caráter não remuneratório é garantido incondicionalmente pela norma constitucional, não pode a lei, ordinária ou complementar, pretender impor ao reconhecimento dessa natureza e suas decorrências no campo fiscal e previdenciário, a verificação de limites ou condições, sejam elas quais forem. A imposição dos requisitos mencionados no artigo 2º da Lei 10.111/00 configura, assim, flagrante extrapolação do poder regulamentar do legislador em face da norma constitucional.

Da mesma forma, parece-nos legal a previsão de pagamento dos valores excedentes aos mínimos aplicáveis mediante contribuições para Planos de Previdência regularmente constituídos, ainda que essa modalidade de pagamento seja instituída em substituição ao modelo descrito no item 3.

De fato, estaríamos diante de uma alteração das bases contratadas entre os empregados e a empresa sobre a forma de pagamento das verbas devidas a título de Participação nos Lucros e Resultados e, como tal, desde que feita pelos mesmos mecanismos de contratação da forma originária modificada, válidas do ponto de vista jurídico-trabalhista. Além disso, como a lei expressamente faculta às empresas a constituição de Planos de Previdência para seus empregados e a realização de contribuições variáveis para esses planos, a decisão da empresa em implementar a modificação aqui mencionada não deve descaracterizar a natureza previdenciária da contribuição em questão, que deve se sujeitar, para os efeitos fiscais e previdenciários, às regras aplicáveis às demais contribuições dos empregadores para planos de previdência instituídos a favor de seus empregados.

Em função do acima exposto, questionamos:

I -

Existe alguma limitação máxima dos valores que podem ser pagos pelas empresas a título de participação nos lucros e resultados e ser considerados excluídos da base de incidência de encargos trabalhistas e previdenciários, na forma do artigo 3º da Lei 10.101/00?

II -

Pode o pagamento de participação nos lucros e resultados ser feito na forma de contribuições para planos de previdência privada, regularmente constituídos pelas empresas em favor de seus funcionários? Em caso positivo, podem os valores desses pagamentos ser considerados sujeitos ao mesmo tratamento fiscal e previdenciário que as demais contribuições feitas pelas empresas a esses planos de previdência?"

RESPOSTA

Antes de responder às questões formuladas pela consulente, tecerei alguns breves comentários sobre as técnicas de interpretação dos princípios e normas constitucionais, a fim de ofertar minha inteligência sobre a lei 10.111/00, principalmente em relação a seus artigos 2º e 3º.

A Constituição contém, em seus comandos supremos, todo o arcabouço jurídico nacional e o perfil absoluto da ordem legal e das instituições do país.

Em outras palavras, na Constituição encontra-se explícita ou implicitamente todo o ordenamento jurídico da nação, podendo a legislação infraconstitucional ou esclarecê-lo ou violentá-lo sofrendo, na última hipótese, do vício mortal da inconstitucionalidade. Tal vício pode ser declarado quer em controle concentrado com efeito "erga omnes" ou, mais demoradamente, em controle difuso, em que tal efeito dependerá de Resolução do Senado Federal (1).

Ocorre que, não poucas vezes, o constituinte transferiu ao legislador ordinário ou complementar a perfilação de princípios ou normas maiores, podendo as mesmas ter sua eficácia retida --se não puderem ser auto-aplicáveis-- sem a regulação infraconstitucional. Ganham, então, contornos de comandos programáticos ou com a natureza daqueles que devem ser aplicados por determinação pretoriana, executiva ou congressual, tendo eficácia transitória na forma e definitiva no conteúdo, à falta de legislação produzida por quem de direito (2).

Típico exemplo do primeiro tipo de normas é o do § 1º do artigo 210 da C.F. assim redigido (3):

"O ensino religioso, de matricula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental".

Embora impositivo o princípio constitucional, ainda há Estados e Municípios que não implementaram a matéria (4).

Por outro lado, a eficácia da norma contida no artigo 102, inciso I, letra "a", da Constituição Federal, cuja dicção é a seguinte:

"Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I. processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal".

Foi admitida desde o início da nova Constituição, pela Suprema Corte, até o advento da lei 9868 de 10/11/1999, utilizando-se, o Pretório Excelso, de regras regimentais relativas ao controle concentrado, conformadas no direito anterior, inclusive com hospedagem da mesma técnica procedimental daquela época (5).

O certo, todavia, é que não pode a eficácia de normas constitucionais auto-aplicáveis ficar subordinada aos humores do legislador infraconstitucional, no que diz respeito a sua regulamentação.

Nestes casos, a legislação pode exclusivamente esclarecer o conteúdo do texto constitucional, sem condições de introduzir novidades conflitantes, assim como não pode, o legislador inferior, modificá-lo sempre que o desejar, o alargamento do texto maior ou, por fim, reprimí-lo, se não estiver preenchendo os gostos e preferências deste produtor de leis, nos termos que almejaria (6).

Em outras palavras, é limitada a atuação explicitadora do legislador menor, podendo apenas regulamentar o que extrair do conteúdo deôntico da norma suprema -e falo em deôntico por não poder admitir norma constitucional sem conteúdo ético, além do material--, mas jamais se transformar em legislador constituinte. Vale dizer, não lhe oferta, a Constituição, poder para legislar no sentido que desejar, cumprindo-lhe apenas aquilo que estiver contido no texto supremo.

A expressão "nos termos da lei" não lhe dá poderes de criação, mas apenas de esclarecimento dos princípios e normas criados pelo constituinte. Não pode, portanto, limitá-los, mutilá-los ou eliminá-los, a seu bel prazer.

Expressiva é a lição do Ministro Moreira Alves, em palestra pronunciada no Centro de Extensão Universitária, ao dizer a respeito da força do legislador ordinário, comentando um acórdão sobre imunidades:

"Mas o Min. Soares Muñoz não decidiu isso. Ele não estava tratando, aqui, de saber se era lei complementar ou não era lei complementar. Tanto que ele disse o seguinte: "Esse decreto-lei anterior à Constituição Federal em vigor, não pode, no particular, ser aplicado. Porque ele impõe uma restrição à imunidade, a qual não se confunde com isenção; uma restrição que não está no texto constitucional". Isso significava dizer o que? Dizer: "Nem lei complementar, nem lei nenhuma, pode impor uma restrição a uma imunidade que decorre da Constituição".

E, a meu ver, está absolutamente correto. Porque não é possível se admitir que uma lei complementar, ainda que a Constituição diga que ela pode regular limitações à competência tributária, possa aumentar restrições a essa competência. Ela pode é regulamentar. - Se é que há o que regulamentar em matéria de imunidade, no sentido de ampliá-la ou reduzi-la. Porque isso decorre estritamente da Constituição. Quando se diz, por exemplo, "para atender às suas finalidades essenciais" não é a lei que vai dizer quais são as finalidades essenciais. Quem vai dizer quais são as finalidades essenciais é a interpretação da própria Constituição. Porque Constituição não se interpreta por lei infraconstitucional, mas a lei infraconstitucional é que se interpreta pela Constituição. De modo que, obviamente, tanto fazia ser lei complementar, como ser lei ordinária, como ser decreto-lei, enfim, qualquer tipo de norma infraconstitucional. O Ministro Soares Muñoz não estava dizendo: "Não. Não pode, porque não é lei complementar". Mas dizia: "Esse decreto-lei impõe uma restrição que não está no texto constitucional" (7).

Repetiu a lição em palestra no ano seguinte ao dizer:

"E isto os Srs. observam, inclusive, com um desses problemas que se apresentam hoje nessas nossas quatro questões. Que é justamente aquele problema relativo à definição de certos conceitos de que se utiliza a Constituição, mesmo no terreno tributário. Assim, o questionamento sobre o conteúdo do conceito de renda e, conseqüentemente, sobre seu alcance, é um problema de natureza eminentemente constitucional. E é assim porque isso não pode ser deixado ao intérprete, quer seja o legislador ordinário, quer seja o complementar. Não se interpreta a Constituição pela lei mas a lei é que é interpretada em face da Constituição. Esse problema voltou à tona no STF, agora, nesse caso que agitou e quase comoveu as massas no Brasil, que foi o caso do FGTS" (grifos meus) (8).

No que disse e no que tem a Suprema Corte decidido a respeito desse tema está a essência de como deve ser interpretada a lei suprema, sempre que o constituinte referir-se à produção legislativa explicitadora de legislador inferior e condicionado. Só lhe cabe, portanto, tornar claro o desiderato superior; jamais alterar, modificar, acrescentar ou mutilar o espírito da lei maior.

Tal explicação é fundamental para se compreender o disposto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição, assim redigido:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XI. participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei" (9).

Da leitura do dispositivo, o que se deduz é de que a participação nos lucros ou nos resultados - desvinculada de remuneração - é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, assim como a participação na gestão da empresa.

Muitos intérpretes entendem que a expressão "conforme definido em lei" apenas se aplica à parte final do discurso constitucional, ou seja, à hipótese excepcional da gestão da empresa, e não à disposição inicial do discurso, que cuida da participação nos lucros (10).

Para tais intérpretes, o discurso deveria ser lido como se segue:

"participação nos lucros ou resultados, desvinculada de remuneração, dependente de lei e na gestão da empresa, em casos excepcionais, dependendo de lei".

Relembro aquela corrente, a que se refere o Min. Moreira Alves e a qual, hoje, à unanimidade, os Ministros da Suprema Corte se filiaram, ao aceitarem a denominada interpretação "conforme a Constituição", de que é irrelevante, nas disposições auto-aplicáveis, com ou sem lei explicitadora ou de eficácia retida, que a lei determine desta ou daquela forma sua implementação, desde que apenas explicite o conteúdo deôntico da norma ou princípio superior (11).

Vale dizer, a norma não pode conter nada que não esteja abrangido ou que seja contrário, limitativo ou mutilador do princípio explicitado.

Desta forma, à lei apenas é facultado aclarar a norma constitucional, não podendo inviabilizar a participação nos lucros ou nos resultados -e só deste aspecto cuidarei neste parecer, e não daquele que diz respeito à gestão de empresas-, nem podendo impor restrições ou limitações ao seu exercício. Poderá impor às empresas um patamar mínimo, mas jamais impugnar o exercício mais abrangente, mais benéfico ao trabalhador do que aquele legalmente estabelecido ou que emane de eventuais convenções coletivas ou de acordos com os sindicatos.

O "conforme definido em lei" só pode significar o "conforme extraído da Constituição". Não tem o legislador inferior capacidade, condições, forças ou possiblidade de impor limitações ao exercício de tal direito, seja por parte do empregado, seja por parte do empresário, se este quiser ser mais generoso com o trabalhador (12).

Ora, o artigo 2º, da Lei 10.101, de 19/12/2000 declara que:

"A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I. comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II. convenção ou acordo coletivo".

À evidência, colocou um único parâmetro à participação nos lucros ou resultados, ou seja, a negociação entre a empresa e os empregados, mediante convenção ou acordo coletivo, ou por intermédio de comissão escolhida pelas partes, com participação de representação do sindicato.

Nitidamente, o que tais partes combinarem deve ser seguido, mas nada impede que se possa outorgar participação nos lucros e resultados, além dos limites legais ou de convenções ou acordos coletivos, com desvinculação da remuneração, adotando-se critérios próprios para este excedente, como forma de estímulo a valorizar a produtividade dos diversos setores da empresa ou a responsabilidade dos cargos de maior relevância, na condução dos negócios societários (13).

O que a lei exige é que a participação nos lucros seja negociada e, na minha opinião, se houver consenso, as duas condições, dos incisos I e II do art. 2º, por serem limitativas do princípio constitucional, podem ser desconsideradas, sempre que os critérios de participação ultrapassarem aqueles previstos em convenções ou acordos coletivos ou mínimo determinado pela Comissão escolhida pelas partes. Ora, além da participação regular negociada, a empresa pode decidir outorgar unilateralmente outros benefícios participativos, continuando tal forma de participação nos lucros ou nos resultados, desvinculadas da remuneração.

Poder-se-ia alegar que a remuneração poderia ser reduzida a sua expressão nenhuma, de tal maneira que se desfiguraria o salário (este com incidências fiscais maiores) para transformá-lo em participação (14).

Embora possível, não é fácil que isso ocorra - e no caso da consulente não ocorre --, visto que a remuneração é acordada em consonância com os dissídios coletivos da categoria e, por outro lado, há um parâmetro de mercado, que permite aferir o padrão mínimo da remuneração própria do setor, para cada tipo de serviço prestado pelo trabalhador à empresa.

Ora, entre os elementos que solicitei à empresa há comparativos em relação a outras instituições congêneres, de acordo com os quais se verifica que o padrão de "remuneração" praticado é semelhante ao de grande parte das sociedades do segmento em que atua, sempre estando assegurado o mínimo de cada categoria.

Isto significa dizer que a empresa paga, a título de remuneração, ao assalariado, o padrão adotado por inúmeras instituições do setor; em nível de participação paga o que foi acordado no Acordo Nacional dos Bancários, e, em face da produtividade e da relevância do serviço prestado, paga um excedente de participação, além do acordado e da remuneração, como prêmio pela rentabilidade da empresa e atuação do trabalhador (15).

Em outras palavras, oferece a seus funcionários mais do que a lei exige e mais do que determina a própria negociação entre patrões e empregados, no que diz respeito à participação de lucros e resultados.

Nitidamente, tal excedente é verba de todo desvinculada da remuneração, sobre a qual não incidem encargos trabalhistas, previdenciários ou fiscais, nem quaisquer ônus próprios de remuneração por trabalho prestado (16).

O artigo 2º, incisos I e II, em interpretação conforme a Constituição, para não serem declarados inconstitucionais, só podem ser interpretados como impondo o limite mínimo para a determinação da participação nos lucros, mas jamais como de observância obrigatória com relação aos excedentes, que são de livre oferta da empresa (17).

Nitidamente, todos os valores pagos que ultrapassem os limites mínimos constantes dos acordos e convenções poderão ter o tratamento fiscal mencionado no artigo 3º, §§ 1º e 3º da lei 10.101 de 19/12/2000, ou seja:

"A participação de trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

§ 1º Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente lei, dentro do próprio exercício de sua constituição.

...

§ 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados".

Com efeito, se a remuneração está assegurada, de um lado, assim como a participação acordada nos termos do artigo 2º, de outro, todo o excedente, sobre não ser dependente de qualquer acordo, por ser ato espontâneo da empresa, goza do mesmo tratamento a que se refere o artigo 3º supra mencionado (18).

É de se observar que do § 3º consta a expressão "mantidos espontaneamente pela empresa", em clara alusão à tríplice forma de atender aos interesses do trabalhador, ou seja:

"remuneração"

"participação nos lucros acordada"

"excedente livre independente de qualquer acordo, por ser espontaneamente ofertada pela empresa com critérios próprios de estímulo e avaliação de produtividade" (19).

Ora, a forma de permitir que os empregados recebam uma participação excedente nos lucros e resultados adotada pela empresa foi a de fortalecer o Plano de Previdência de cada um, constituindo uma poupança previdenciária para dias futuros, que deve seguir o regime jurídico das demais contribuições, gozando dos mesmos privilégios e benefícios.

Reza o artigo 3º da Circular n. 101/1999 artigo 6º e seu Parágrafo Único o seguinte:

"Art. 3º Nos planos do tipo composto, para cada diferente limite máximo estabelecido para as aplicações em investimentos de renda variável, observado o disposto no art. 9º do Regulamento anexo à Resolução CNSP n. 6, de 17 de novembro de 1997, serão instituídos um plano previdenciário e um fundo de investimento financeiro exclusivo, específicos.

...

Art. 6º O total das contribuições puras deverá ser aplicado pela EAPP, no respectivo fundo de investimento financeiro exclusivo, até o primeiro dia útil subseqüente à efetiva disponibilidade do valor das contribuições comerciais, em sua sede ou dependências, vedada a dedução de quaisquer taxas ou despesas que não a taxa de carregamento convencionada no contrato previdenciário.

Parágrafo Único. Ao valos das contribuições facultativas adicionais, efetuadas por qualquer valor, a qualquer tempo, será dado idêntico tratamento àquele emprestado ao das contribuições de valor e periodicidade previamente estipulados" (20).

Como se percebe, a participação excedente, de um lado, não está submetida às aprovações determinadas por lei -sendo, a meu ver, inconstitucional, por configurar limitação a princípio do estatuto supremo--, mas goza, se realizada pela modalidade de adicional a um plano previdenciário complementar, do mesmo tratamento jurídico tributário, previdenciário e trabalhista das participações nos lucros e das contribuições às previdências privadas, visto que tal tratamento desonerativo decorre da Constituição, da legislação infraconstitucional e da regulamentar.

De início, porque é a própria Constituição que determina que tal participação é desvinculada da remuneração, não se confundindo com ela e nem podendo ter tratamento tributário, trabalhista ou previdenciário próprio das remunerações pelo trabalho prestado (21).

Por outro lado, excedente é aquilo que ultrapassa os limites mínimos convencionados, não sendo, pois, nem obrigatório, de um lado, nem de livre negociação de outro. Não sendo obrigatória, nem de livre negociação, por tratar-se de ato espontâneo e unilateral, nitidamente tal benefício pode ser outorgado da forma que parecer mais conveniente à consulente, já que constitui um "plus", um adicional da participação já assegurada, mediante negociação.

E, claramente, a modalidade escolhida é a melhor delas, pois beneficia o trabalhador, preservando-o das incertezas futuras, quando tiver menos força de trabalho, correr risco de desemprego, estiver com a saúde necessitada de atendimento ou incapaz de trabalhar. Garante-lhe, pois, pecúlio a ser recebido nos tempos de "vacas magras". Como José no Egito, que foi prudente ao aconselhar o faraó a se preparar para os sete anos de "vacas magras", segundo sua profecia, a modalidade escolhida pela consulente, para prevenir o futuro, com o excedente da participação, além dos limites convencionados, beneficia o trabalhador, garantindo seu futuro mais do que os planos convencionais. É de se relembrar, inclusive, a teoria fischeriana de que a oportunidade de investir, muitas vezes, deve superar a impaciência de gastar, com o que formatou a sua teoria do juro (22). E foi o que ocorreu, visto que o investimento para o porvir, que a oportunidade de uma participação maior oferta, foi escolhida de preferência à mera outorga de recursos que poderiam ser gastos, em momentos de "vacas gordas", com a eliminação de reservas para os momentos de "vacas magras", lembrando-se o famoso episódio bíblico (23).

Como o regime jurídico das contribuições à previdência será idêntico ao das contribuições sociais que oferta, nitidamente o tratamento inclusive de impostos, não pode ser diferente, razão pela qual considero que goza dos mesmos benefícios e desonerações estimuladas pelo governo para a formação da previdência privada a favor dos trabalhadores privados e públicos, estes ainda mais privilegiados, à custa do dinheiro do contribuinte, do que os que militam no segmento privado.

Isto posto, passo a responder, de forma sucinta às diversas questões formuladas pela consulente.

1) Não há qualquer limite. Onde a lei não distinguir, não cabe ao intérprete distinguir. E onde a Constituição não distinguir, com muito mais razão. A participação nos lucros está assegurada, sendo que a lei só pode exigir um mínimo de acordo com o espírito da Constituição. Não há limite máximo, até porque se houvesse seria um contrasenso, na medida em que um princípio nitidamente voltado a beneficiar o trabalhador seria mutilado, em sua eficácia por legislador inferior. Não há qualquer limite às somas ofertada a título de participação, todas elas gozando o tratamento a que faz menção o artigo 3º da Lei 10.101/00 (24).

2) Sim. Pode a participação excedente, ao que foi acordado em convenções, ser direcionada a favor de seus celebrados, sob a forma de planos de previdência, visto que a escolha da forma é exclusivamente determinada pela empresa, por ser modalidade espontânea de participação.

E, nitidamente, se a modalidade de participação for aquela de contribuições a um fundo de previdência, por ser o regime jurídico de tais contribuições único -inclusive prevê contribuições espontâneas - gozaria a consulente e seus empregados do mesmo tratamento fiscal e previdenciário outorgado aos planos de previdência conforme textos retro-transcritos (25).

S.M.J.

São Paulo, 14 de Novembro de 2001.

(1)Os artigos 102, letra "a" e 52, inciso X da C.F. estão assim redigidos:

"Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal: ... X. suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal";

"Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I. processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal". Sobre o último, assim se manifestou Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "Prescreve a Constituição que, declarada, no todo ou em parte, inconstitucional, por decisão definitiva (i.e., irrecorrível) do Supremo Tribunal Federal, uma lei, o Senado Federal deverá suspender-lhe a execução. Evidentemente, suspender a execução da lei no todo, se no todo for tida por inconstitucional; em parte, se só em parte tiver sido reconhecida como tal.

Essa suspensão não revoga a lei. Seu efeito é simplesmente retirar-lhe a eficácia. Perde, então, o ato a aptidão para produzir efeitos de direito. Não pode mais ser aplicado; seu cumprimento não mais pode ser exigido de ninguém.

A suspensão não pressupõe qualquer apreciação de mérito por parte do Senado. Não pode este recusá-la por entender errônea a decisão. Apenas lhe cabe verificar se os requisitos formais, especialmente o previsto no art. 97 (v. infra), ocorrem" (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Ed. Saraiva, 3a. ed., 2000, p. 328).

(2)Celso Ribeiro Bastos escreve: "Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios, ela nem sempre é fácil de ser firmada.

Os autores prendem-se a mais de um critério. O mais encontrável é o grau de abstração pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas, mas tão-somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos princípios em relação às normas.

Outras vezes, o que se acentua é a aplicabilidade, o que vale dizer, que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das normas.

Finalmente, o critério da separação radical que se vislumbra na relação entre normas e princípios, uma rigorosa distinção qualitativa, quer quanto à estrutura lógica, quer quanto à intencionalidade normativa.

Fica claro, pois, que nada obstante as singularidades que cercam os princípios, estes não se colocam, na verdade, além ou acima do direito.

Fazem, juntamente com as normas, parte do ordenamento jurídico. Não se contrapõem às normas, mas tão-somente aos preceitos. As normas jurídicas é que se dividem em normas princípios e normas disposições" (Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 2a. ed., 2001, p. 376/377).

(3)O § 1º do art. 5º da Constituição Federal está assim redigido: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", nada obstante grande parte da legislação infraconstitucional para aplicação do texto supremo ainda não tem sido produzida. Isto não impede, José Cretella Jr., de afirmar: "Aplicação imediata: Ponto alto -e dos mais relevantes da Constituição de 5 de outubro de 1988- é o que se refere à APLICAÇÃO IMEDIATA DA NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. No entanto, este § 1º foi relegado para o fim do mais importante dos capítulos da atual Carta Política. E mais: figura sob o inciso final, que trata de assunto do somenos, relativo a custas judiciais do hábeas corpus e do hábeas data e de atos necessários ao exercício de soberania, que nunca serviriam de óbice irremovível ao desempenho no fórum ou na vida pública. Regra constitucional é toda disposição integrante de uma Constituição rígida. A regra jurídica constitucional paira sobranceira sobre todas as demais regras jurídicas existentes no mesmo Estado. "Aplicação" de regra jurídica constitucional é a possibilidade de sua imediata incidência, no mundo jurídico. A norma que produz de imediato, por si só, sem qualquer outra norma acessória, ou regulamentadora, efeitos jurídicos, no sistema em que se insere, é norma dotada de intrínseca eficácia" (Comentários à Constituição 1988, vol. II, Forense Universitária, 1989, p. 862).

(4)Escrevi sobre o dispositivo: "Tal dispositivo não oferta dúvida sobre a intenção do legislador maior. O ensino religioso é obrigatório nas escolas públicas, sendo facultativa a freqüência, conforme o credo religioso de cada cidadão.

O comando normativo hospeda dois discursos nítidos, quais sejam:

1) a obrigatoriedade do ensino religioso nas escolas públicas;

2) a facultatividade de frequência dos que cursam a escola pública.

Do primeiro dispositivo, emerge a clareza da "compulsoriedade", a partir da "expressão" "o ensino religioso constitui disciplina dos horários normais" e do segundo surge a "opção" na "locução" "de matrícula facultativa".

Não há, pois, como ofertar interpretação diversa daquela que implica estarem, as escolas públicas, obrigadas a ministrar ensino religioso e de que podem os alunos não frequentar as aulas, conforme seu credo ou convicção pessoal" (Revista dos Tribunais, ano 84, Novembro de 1995, vol. 721. p. 79).

(5)Escrevi com Gilmar Mendes o livro "Controle Concentrado de Constitucionalidade" editado pela Editora Saraiva em 2001, quando comentamos todos os artigos da Lei 9868 de 10/11/99 e mostramos esta evolução dos procedimentos regimentais para o processo estabelecido na lei de 2001.

(6)Francesco Ferrara costumava dizer que: "o excessivo apego à letra da lei é pernicioso, mas, ainda mais grave é o perigo de que o intérprete force a exegese, encaixando no texto aquilo que gostaria que lá estivesse ou suprimindo o que contrariasse suas preferências" (Direito Tributário 2, José Bushatsky Editor, 1972, p. 32).

(7)Pesquisas Tributárias - Nova Série 5, Processo Administrativo Tributário, Ed. Centro de Extensão Universitária-CEU/Revista dos Tribunais, 1999, p. 29/30.

(8)Pesquisas Tributárias n. 7, Tributação na Internet, co-ed. Centro de Extensão Univeristária e Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 19.

(9)Amaury Mascaro Nascimento comenta: "De acordo com a Constituição, a participação nos lucros é desvinculada do salário, importante inovação que traz diversos efeitos, que passam a ser mostrados.

As quantias pagas aos trabalhadores a título de participação nos lucros não têm natureza jurídica salarial. Não são salários. Não se caracterizam como remuneração do trabalho. Não integram o salário.

Fica afetada a jurisprudência do TST que, através do enunciado 251, declara que "a parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais". Essa diretriz jurisprudencial, que até agora tinha suporte no art. 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual as percentagens pagas ao empregado integram o salário, atrita-se com o princípio constitucional, de acordo com o qual as parcelas atribuídas ao trabalhador são desvinculadas do salário. Constituem um pagamento não-salarial cuja natureza jurídica é a expressada pelo seu nome, participação nos lucros. Assim, as percentagens pagas ao empregado continuam computadas nos salários, mas a percentagem que é participação nos lucros não será computada, por força de imperativo constitucional.

Nem todo pagamento efetuado pelo empregador ao empregado é salário.

Salário é uma das percepções econômicas do trabalhador pela contraprestação do trabalho, por ficar à disposição do empregador aguardando ordens e pelos períodos de paralisação remunerada dos serviços. Esse conceito, que adotamos, não está contido na lei. A Consolidação das Leis do Trabalho não define salário, limitando-se a indicar os seus componentes de forma exemplificativa.

É preciso acrescentar que nem todas as percepções atribuídas ao trabalhador têm natureza jurídica salarial, embora todas sejam um pagamento do trabalhador ao assalariado" (Direito do Trabalho na Constituição de 1988, Ed. Saraiva, 1989, p. 147).

(10)Luiz Augusto Paranhos Sampaio lembra que: "A Carta transpôs para o inciso XI aquilo que havia sido previsto há 43 anos, e que até a presente data não mereceu a atenção dos nossos legisladores" (Comentários à nova Constituição Brasileira, Atlas, São Paulo, 1989, p. 205).

(11)José Afonso da Silva , disciplinador doutrinário das normas constitucionais (eficácia plena, eficácia limitada e eficácia contida), esclarece a tese de Duguit, ao dizer: "Essa doutrina guarda certa semelhança com a tese de Duguit, que estabeleceu a distinção entre regras normativas e regras construtivas ou técnicas. As regras normativas, regras jurídicas propriamente ditas, são as que impõem ao homem determinada ação ou abstenção; contêm um preceito jurídico, sendo, por excelência, imperativas, constituindo o estatuto social, condição mesma da manutenção da vida social. As regras construtivas ou técnicas são estabelecidas para assegurar na medida do possível, a aplicação e o respeito das regras normativas; organizam medidas; fixam competências; constituem-se regra orgânica; são imperativas apenas na medida em que ligam uma regra jurídica; não seriam propriamente jurídicas. Poucas seriam, para ele, as normas jurídicas. Quase todas as normas da ordem jurídica são de natureza técnica" (Aplicabilidade das normas constitucionais, Ed. Revista dos Tribunais, 1968, p. 39).

(12)"Interpretação conforme à Constituição e inconstitucionalidade parcial sem redução de texto - Esta é uma técnica a que deve obediência o intérprete da lei infraconstitucional, sempre que isso for possível. Portanto, já não se está mais no campo do Direito Constitucional, e sim no das demais leis, sobre as quais se aplica esta orientação. Nesse sentido, adverte Jorge Miranda: "Tema próximo do da interpretação constitucional, embora dele distinto, vem a ser o da interpretação da lei em face da Constituição ou, num sentido muito amplo, da interpretação conforme à Constituição", concluindo a seguir que "A chamada interpretação conforme à Constituição (...) vem a ser mais do que a aplicação de uma regra de interpretação. É um procedimento ou regra própria da fiscalização da constitucionalidade, que se justifica em nome de um princípio de economia do ordenamento ou de máximo aproveitamento dos actos jurídicos -e não de uma presunção de constitucionalidade da norma".

Dessa forma, justifica-se o estudo desta técnica nesta obra apenas na medida em que funciona como uma forma de integrar a lei à Constituição, de acordo com o significado já interpretado desta, constituindo, nesta medida, uma das conseqüências da interpretação constitucional, já que se à Lei Constitucional é conferido um determinado sentido, e se à lei ordinária não se pode atribuir senão um significado oposto ou incompatível com o primeiro, então o resultado direto daquele primeiro significado será a declaração da inconstitucionalidade da lei infraconstitucional.

Deve-se ter, ainda, em mira, ao abordar este tema, que esta indicação, mais do que uma técnica de salvamento da lei ou do ato normativo (doutrina americana), consiste já numa técnica de decisão.

Pela interpretação conforme à Constituição, uma lei não deve ser declarada nula quando seja passível de uma interpretação que a coloque em plena sintonia com o conjunto normativo-constitucional" (Celso Ribeiro Bastos no livro Hermenêutica e Interpretação Constitucional, Celso Bastos Editor, IBDT, 1997, p. 166/167)."

(13)O Ministro aposentado Galba Velloso, em parecer percuciente, lembra que: "Por isso, a Medida Provisória reeditada por diversas vezes até se transformar na Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, há de ser aplicada e interpretada em consonância com o espírito e sentido do dispositivo constitucional que é o de remover obstáculos à participação, estimulando os empresários a estimularem os trabalhadores.

À legislação em vigor aplica-se o critério proclamado por Carlos Maximiliano, em seu livro clássico, Hermenêutica e Interpretação do Direito: FAVORABLIA AMPLIANDA, ODIOSA RESTRINGENDA - o que é favorável se aplica de forma benevolente e o que é restritivo de maneira cautelosa" (em parecer a que tive acesso).

(14)José Afonso da Silva, ao comentar, tão logo publicada a Constituição, admitiu formas diferenciadas de participação, inclusive, em ações: "Sempre se alegam dificuldades na estruturação da participação nos lucros das empresas. Para tanto, contudo, basta que a lei determine a separação da parte dos lucros para a formação de uma reserva de participação em cada empresa, que seria repartida, em cada exercício, alguns dias após o balanço, entre os trabalhadores na proporção dos respectivos salários. Essa reserva, como tantas outras da empresa, seria deduzida dos lucros para efeitos do imposto sobre a renda. O trabalhador que quisesse poderia receber sua parte em ações da empresa. É claro que a fiscalização do procedimento, além de feita pelos agentes do imposto sobre a renda, teria que caber à coletividade de trabalho (conjunto dos trabalhadores subordinados da empresa), por meio do representante eleito por ela nos termos agora previstos no art. 11" (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 263/264).

(15)Amaury Mascaro Nascimento, em parecer a que tive acesso, declara que: "É lícita implementação de modificações propostas no acordo de PLR, garantidos os mínimos do Acordo Nacional dos Bancários".

(16)Wolgran Junqueira lembra que: "A Constituição de 1946 falava em participação direta, enquanto, a atual diz somente participação nos lucros.

A participação nos lucros da empresa pode ser: quanto à modalidade em participação direta ou indireta; quanto à natureza em obrigatória ou facultativa; quanto ao critério de distribuição em participação coletiva ou individual; quanto à fonte dos lucros em partipação geral ou parcial e, quanto à época do pagamento em participação com percepção imediata ou, deferida" (Comentários à Constituição de 1988, vol. 1, Julex Livros, 1989, p. 273).

(17)Carlos Maximiliano esclarece: "A técnica da interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do objeto colimado redigidas de modo sintético, em termos gerais.

Deve o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, afim de se não tornar demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável a épocas e circunstâncias diversas, destinado, como é, à longevidade excepcional" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed., ed. Forense, 1979, p. 304).

(18)Caio Mário da Silva Pereira ensina: "O legislador exprime-se por palavras, e é no entendimento real destas que o intérprete investiga a sua vontade. Os órgãos encarregados da execução ou da aplicação da norma jurídica penetram, através da sua letra, no seu verdadeiro sentido. Toda lei está sujeita a interpretação. Toda norma jurídica tem que ser interpretada, porque o direito objetivo, qualquer que seja a sua roupagem exterior, exige seja entendido para ser aplicado, e neste entendimento vem consignada a sua interpretação. Inexato é, portanto, sustentar que somente os preceitos obscuros, ambíguos ou confusos, exigem interpretação, e que a clareza do dispositivo a dispensa, como se repete na velha parêmia "in claris cessat interpretatio". Inexato o brocardo (ver CUNHA GONÇALVES, VICENTE RÁO), como outros muitos que amiúde se repetem com o propósito de orientar o intérprete (RUGGIERO), mas que na verdade muito comumente lhe falseiam o trabalho. Poder-se-á dizer, e isto é correto, que o esforço hermenêutico é mais simples ou mais complexo, conforme a disposição seja de entendimento mais ou menos fácil, pois que sustentar a clareza do preceito, é já tê-lo entendido e interpretado, tanto mais quanto a própria clareza é em si muito relativa, dependendo do grau de acuidade de quem o lê ou aplica, de seus conhecimentos técnicos, de sua experiência. Há sempre necessidade de investigar a essência da vontade legislativa, não apenas na exteriorização verbal, mas naquilo que é a sua força interior e o poder de seu comando " (Instituições de Direito Civil, volume I, 12ª ed., ed. Forense, 1990, p. 135/136).

(19)Vicente Rao, lembra, ao falar da interpretação sociológica, que: "Encontrado e faxado o sentido real do preceito normativo e contrasteado mediante o emprego de todos os processos de interpretação, um trabalho ainda resta para o intérprete: o de adaptar o sentido, assim extraído e verificado, às realidades e necessidades sociais.

A adaptação se realiza por meio do chamado processo sociológico da interpretação, que se desenvolve sob aspectos vários:

a) de início, faz-se preciso conferir ao sentido da norma interpretada o alcance de abranger, além das relações e situações de fato contempladas e tais quais foram contempladas, as relações e situações que, embora de igual natureza, com o decorrer do tempo se transformaram, ou modificaram, assumindo modalidades novas;

b) a seguir, necessário é estender-se o sentido da norma às relações novas, de igual natureza, que nas mesmas condições surgiram;

c) e, por fim, deve-se temperar o alcance do preceito normativo, por modo a corresponder às necessidades reais e atuais, de caráter social" (O Direito e a vida dos direitos, Ed. Resenha Universitária, São Paulo, 1977, p. 477).

(20)Nitidamente, o objetivo econômico e social da distribuição a nortear o processo exegético, encontra respaldo nas lições de Vicente Ráo, quando diz: "Nem, em hipótese alguma, seria possível atribuir-lhe um sentido, que não possui, de desamparo dos direitos individuais, muito menos dos direitos individuais conferidos e protegidos pela lei. Em conta se há de ter, sempre, a advertência de Bevilácqua, quando aconselha manter-se a tendência de socialização do direito dentro de justos limites, a fim de não se perturbar o equilíbrio das energias sociais.

As necessidades individuais não deixam de afetar o interesse social, quando suas soluções, coordenadas segundo um princípio ético, se integram no bem comum" (O Direito e a vida dos direitos, ob. cit. p. 478).

(21)"EMENTA: Gratificação periódioca. PL (Participação nos lucros). Integração ao salário. Art. 7º, XI, da Constituição Federal de 1988.

Nos termos do art. 7º, XI, da Constituição Federal de 1988, que garante aos trabalhadores a participação nos lucros, tal verba é desvinculada da remuneração, não se refletindo no décimo terceiro salário, férias, FGTS e aviso prévio.

Revista, conhecida e provida, no particular" (TST, RR. 134608/BA, Rel. Min. Hylo Gurgel, 2a. Turma, Decisão: 27/9/95, DJ. 1 de 13/10/95, p. 34.483).

(22)Irving Fischer, em seu "Teoria do juro determinado pela impaciência de gastar e a oportunidade de investir" prova sua teoria através da sociologia econômica e demonstrações algébricas e geométricas, o que lhe permitiu justificar o aumento de preços na célebre fórmula, que resumiu em P = MV/T, ou seja, o nível de preços equivale a quantidade da moeda vezes sua velocidade de circulação, dividida pelo volume de transações.

(23) "Administrador prudente, soube armazenar o trigo dos sete anos de abundância para os sete anos de fome (sonho faraônico das sete vacas gordas e das sete vacas magras, Gen., 41, 1-4), e isso deu-lhe ocasião de rever os seus irmãos e de lhes ser útil (Gen., 42-43)" (VERBO Enciclopédia Luso-Brasileira de Cultura, 11º vol., Editorial Verbo, Lisboa, p. 755/756).

(24)Maria Helena Diniz insistentemente comenta: "UBI LEX NON DISTINGUIT, NEC NOS DISTINGUERE DEBEMUS" - Aforismo jurídico. Onde a lei não distingue, não compete a nós distinguir" (Dicionário Jurídico, vol. 4, Ed. Saraiva, 1998, p. 653).

(25)À evidência, se pretender a consulente negociar a forma de pagamento do plano de previdência, na parte excedente, pode fazê-lo, pois "quem pode o mais, pode o menos". A meu ver, todavia, não é essencial.

 
Ives Gandra da Silva Martins*
Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econômico e de Direito Constitucional e Presidente do Centro de Extensão Universitária.
ivesgandra@gandramartins.adv.br
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- Publicado em 13/12/2001



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