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Enrico Francavilla 
Advogado e sócio da Advocacia Rodrigo S. Muzzi S/C.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2000/0002

A Previdência Privada e a Portabilidade de Reservas. As desigualdades da legislação e a nova interpretação Jurisprudencial
Enrico Francavilla

A Previdência Complementar no Brasil está à beira de uma nova regulamentação. O projeto de Lei Complementar nº 10/99, em trâmite no Congresso Nacional, suprime algumas lacunas que vinham - e vêm - dando ensejo a interpretações equivocadas, quanto à tributação aplicável às movimentações de reservas.

Hoje ainda estamos sob a vigência da Lei 6.435/77, que institui a divisão das entidades de previdência privada em abertas e fechadas. As primeiras acessíveis a quem tiver o interesse de constituir fundo complementar e as últimas restritas aos que têm ligação com o que se chama de empresa patrocinadora (é o caso dos funcionários de uma empresa que patrocine sua própria entidade previdenciária).

A regulamentação da lei seguiu a divisão à risca, sendo que dois são os Decretos aplicáveis: Decreto 81.240/78, para entidades fechadas e o Decreto 81.402/78, para as entidades abertas. Ambos definem os respectivos tipos de entidade e tratam de pormenorizar as distinções entre eles. Assim é feito, por exemplo, com o tratamento de operações de transferência de reservas entre entidades.

Para a análise das distinções e pormenorizações efetivadas pelos Decretos, fixam-se algumas poucas premissas, já cediças. A primeira é o aspecto da legalidade do Decreto regulamentar, que está adstrito à lei. Nada mais compreensível, considerando-se que o poder de inovar no ordenamento jurídico é conferido ao Poder Legislativo e não ao Presidente da República. As demais decorrem daí e a conclusão que delas se pode extrair se confunde com a própria finalidade do Decreto: esclarecer, pormenorizar, explicar a lei, para sua aplicação, sem, contudo, alterar suas disposições, criar direitos ali inexistentes ou suprimir os que estão previstos.

O predito exemplo da atuação regulamentar neste caso dá ensejo a discussão pertinente. As operações de transferência de reservas de um tipo de entidade para outra recebem tratamentos distintos, a depender da regulamentação a que estão sujeitas. Explica-se: o Decreto 81.402/78 regulamenta a transferência para as entidades abertas enquanto o Decreto 81.240/78 silencia. As interpretações que se seguiram têm sido, no mínimo injustas, senão contrárias à própria finalidade da criação da previdência complementar.

O principal motivo resume-se às implicações tributárias que a 'não-transferência' traz. Imagine-se funcionário de uma empresa que vê rescindido seu contrato de trabalho e contribuiu, nos anos anteriores à demissão, para a entidade fechada na qual mantinha suas reservas. Com o desligamento não há mais razões para a continuidade do plano naquela entidade e, muitas vezes, há previsão estatutária expressa determinando o resgate das reservas para estes casos. Admitindo-se vedada a transferência, o resgate se torna obrigatório. A disponibilidade das reservas faz incidir tributação na fonte, sendo que, de todo o montante, parcela significativa é devida ao Fisco.

Não há grandes reparos a fazer, se a intenção do segurado for o efetivo resgate. O que não se pode admitir - e os casos têm sido freqüentes - é o resgate obrigatório para os que não têm a intenção de perceber o benefício, quando do seu desligamento com a empresa patrocinadora de sua entidade. Nestes casos a diferença supostamente adotada em sede regulamentar não se justifica. Nestas condições, ao segurado que quer dar continuidade ao seu plano de previdência complementar, resta resgatar o dinheiro (sujeitando-se à retenção na fonte) dirigir-se à entidade aberta de sua preferência e abrir nova conta. Se para tanto basta atravessar a rua, um minuto de 'disponibilidade' sobre suas reservas lhe custará a retenção na fonte, a título de imposto.

A única retenção aceitável é a que ocorre quando há a percepção do benefício. Isso porque a incidência do imposto é gerada por este fato: 'percepção do benefício'. Simples trânsito de reservas entre entidades não é fato gerador do imposto, o que inviabiliza a tributação sobre a renda em casos como este. A interpretação contrária tem inibido os administradores, razão pela qual ainda há muito receio em se transferirem valores entre entidades fechadas ou entre uma entidade fechada e uma aberta.

A situação, que causa estranheza aos que a imaginam e revolta aos que a vivem, não encontra a menor justificativa jurídica. Duas são as razões. Uma porque a desigualdade instituída pelos Decretos não encontra respaldo na lei. E outra porque a não previsão não pode ser confundida com a proibição - e nada há que proíba a portabilidade entre reservas de um fundo fechado para um aberto. No plano teleológico, menor é a razão dos que inibem a portabilidade. Impor tributação para aqueles que querem continuar seus planos de previdência é desestimular a poupança, na contramão da tendência mundial de diferimento da tributação na fase de contribuição para reserva previdenciária.

A nova lei deve por fim à discussão, vez que prevê expressamente a portabilidade e ressalta o fato de a mesma não configurar resgate (artigos 14 e 15 do projeto), se for editada na forma em que foi proposta. De todo modo, a interpretação equivocada da regulamentação da matéria já começou a ser afastada pelo Judiciário, antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 10/99, que pode retardar. Em maio deste ano, o Tribunal Regional Federal da 3º Região, em decisão inédita, concedeu liminar para amparar a transferência de reservas em condições semelhantes às aqui tratadas. A decisão representa avanço sem precedentes na discussão e acerta os contornos legais da matéria, para alívio dos contribuintes, reafirmando a importante função do Poder Judiciário em assentar justiça nas relações entre o Estado e os cidadãos brasileiros.

 
Enrico Francavilla - Advogado e sócio da Advocacia Rodrigo S. Muzzi S/C.

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- Publicado em 24/05/2000



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